Focus in tre articoli sulle forme, le procedure (e i rischi da evitare) dell’assegnazione fiduciaria
La recente sentenza del Tar Sardegna n. 793/2025 (con i commenti apparsi sul quotidiano), ha rivelato la delicata questione del corretto esperimento dell’affidamento diretto ed i rischi in cui incorre il Rup nel caso in cui cerchi di «trasformare» l’affidamento in un’autentica gara (come nel caso trattato dal giudice sardo) sviluppando, in realtà, un confronto tra offerte. Confronto, evidentemente, che esige una motivazione (del perché viene scelta una data offerta piuttosto che una diversa). È chiaro, però che in questo caso non siamo in presenza di un affidamento diretto.
L’affidamento diretto «puro»
L’affidamento diretto, soprattutto con il nuovo codice (che eredita, per parola degli estensori, l’esperienza dell’affidamento «non gara» del Dl 76/2020) non ha una disciplina e/o regole particolari. L’estensore del codice, con l’allegato I.1 (art. 3), si limita a spiegare che l’affidamento diretto non è una «procedura di gara» neppure quando si utilizza la dinamica dell’interpello ovvero una forma di consultazione asincrona di più preventivi.
La fattispecie, poi, trova un suo chiarimento in ambito degli affidamenti, evidentemente, nell’ultra sottosoglia con l’art. 50.
Il comma 1, lett. a) e b), chiarisce che l’affidamento – per beni/servizi infra 140 mila euro e per lavori infra 150 mila euro -, può avvenire «anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante».
Pertanto, una prima minima indicazione è che l’affidatario abbia «documentate esperienze pregresse idonee».
L’esperienza idonea
L’aggettivo (idonee) viene utilizzato dagli estensori per ampliare la «discrezionalità» del Rup della stazione appaltante. Non a caso nella relazione tecnica che accompagna il codice si legge che «La preferenza per il richiamo a «esperienze idonee» piuttosto che a «esperienze analoghe» attiene alla scelta di ampliare il margine valutativo della stazione appaltante, che può apprezzare attività precedenti dell’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento».
Altra indicazione, a presidio dell’affidamento diretto si legge nell’articolo 17, comma 2 in cui si chiarisce che il solo (autentico) affidamento diretto (e pertanto non la fattispecie procedimentalizzata che è una gara) non deve essere preceduto dalla classica decisione a contrarre (che contiene la prenotazione di impegno di spesa) ma può essere «completata» con un unico atto a valle che (impropriamente) il codice definisce come decisione a contrarre.
In realtà, anche per il micro contenuto illustrato nello stesso comma, la decisione/determina in argomento invero è una decisione di affidamento visto che deve contenere (almeno) «l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale».
Se deve contenere il «contraente» evidentemente si genera una situazione in cui i requisiti sono stati verificati (pertanto si tratta di affidamento efficace) e, per una sorta di finzione giuridica, con lo stesso atto si deve assumere l’impegno di spesa.
Finzione giuridica per il fatto che il testo unico (decreto legislativo 267/2000) ed il principio contabile 4/2 implicano, per la corretta assunzione dell’impegno di spesa, il previo perfezionamento dell’obbligazione giuridica (la stipula del «contratto»).
Perfezionamento che, ora nella modifica apportata al principio contabile 4/2 dal Dm del 10 ottobre 2024, si ritiene avvenuto all’atto della decisione di affidamento in parola (in realtà si deve ritenere, si tratta di un «correttivo», nel senso che il perfezionamento dell’obbligazione avverrebbe direttamente sulla Pad (in cui necessariamente si deve concludere l’affidamento). L’altra questione pratica posta dalla disposizione è il fatto che il Rup deve indicare nell’atto di cui si è appena detto le «ragioni della sua scelta» (del contraente). Le ragioni in argomento non riguardano il perché si è scelto «tizio» piuttosto che «caio» ma solo le ragioni del perché si è affidato a quel contraente.
Evidentemente, perché la negoziazione/trattativa ha portato a ritenere la «proposta» tecnico/economica adeguata alle esigenze della stazione appaltante (quindi congruità del prezzo, esperienza, possesso dei requisiti generali e di quelli – eventualmente -, richiesti, contratto collettivo se previsto personale per l’esecuzione, e rispetto della rotazione).
Come si sviluppa l’affidamento diretto «puro»
Nella previsione citata, l’affidamento diretto sembra concretizzare le esigenze sottese al principio di risultato: essere tempestivi nell’affidamento nel rispetto di condizioni generali classiche della spesa pubblica (legalità, congruità del prezzo etc.).
In questo senso, quindi, la previsione sembra praticamente imporre l’affidamento diretto nelle micro soglie predette tanto da esigere una motivazione, a valenza interna, qualora dalla perentoria/precisa indicazione degli estensori il Rup intenda discostarsi.
L’affidamento diretto «puro» si sviluppa avviando una negoziazione/trattativa direttamente con un unico operatore individuato discrezionalmente (discrezionalità tecnica) da parte del Rup.
Il Rup, quindi, può in questa fase istruttoria individuare il soggetto attraverso consultazione di listini, ricerche più o meno articolate, verifica nelle proprie banche dati o banche dati altrui.
La seconda fase è relativa alla consultazione diretta (sempre nel rispetto della rotazione) in cui si prospetta l’esigenza della stazione appaltante e la disponibilità dell’operatore a soddisfarla.
La negoziazione
Si tratta di fase istruttoria più o meno articolata a seconda della prestazione che il Rup intende acquisire. Ad esempio nel caso di un servizio, verranno in considerazione eventuali clausole sociali (e quindi l’assorbimento del personale), l’applicazione del contratto collettivo, i requisiti posseduti, il tempo di esecuzione, con focus sul «prezzo» (di cui il Rup dovrà certificare la congruità per aver fatto, ad esempio, previe verifiche su listini e similari). Questa fase, per parola degli estensori, si può svolgere (si deve svolgere) nella massima informalità per non creare posizioni giuridiche specifiche.
Ovviamente il Rup deve comportarsi (ma questo vale anche per l’interlocutore) in assoluta buona fede. Si tratta, come detto, di una fase la cui intensità viene calibrata dal Rup diventando maggiormente intensa a seconda della prestazione da acquisire. Ad esempio, nel caso di affidamento diretto di un servizio sociale/servizi alla persona (infra 140 mila euro) si può formalizzare l’accordo con la firma su un capitolato di gestione del servizio e/o altri atti.
Conclusa con un «accordo» questa fase, il ciclo di vita digitale dell’appalto obbliga il Rup a «spostarsi», per concludere/formalizzare virtualmente l’affidamento, sulla Pad avviando la trattativa con Rdo (se non è possibile l’ordine diretto). A cui farà seguito, verificati i requisiti, la decisione di affidamento quale atto unico e impegno di spesa. Il contratto può essere stipulato nelle forme semplificate (es. invio reciproco di corrispondenza) purché lo scambio di documentazione (in cui si esprime la volontà di obbligarsi) avvenga concretamente (in questo senso, Tar Calabria, sez. I, sentenza n. 1637/2025).
Da qui l’avvio dell’esecuzione (sul Mepa, infatti, è stata innestata la sezione relativa al direttore dell’esecuzione/dei lavori anche nell’affidamento diretto).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”