L’avvalimento può essere valido anche se gratuito, purché sorretto da un interesse patrimoniale meritevole; la verifica di anomalia deve valutare la serietà complessiva dell’offerta
Un contratto di avvalimento può dirsi valido anche se il corrispettivo è modesto? E fino a che punto la stazione appaltante può spingersi nel giudizio sull’anomalia dell’offerta senza travalicare la propria discrezionalità tecnica?
A rispondere a queste domande, nell’ambito di un contenzioso su un affidamento in vigenza del “vecchio” codice appalti, è il Consiglio di Stato, con la sentenza 7 ottobre 2025, n. 7819, con la quale Palazzo Spada ha affrontato congiuntamente due profili centrali nelle gare pubbliche: la meritevolezza del contratto di avvalimento e la logica complessiva della verifica di anomalia.
Contratto di avvalimento e anomalia dell’offerta: interviene il Consiglio di Stato
Il caso riguarda una procedura aperta per l’affidamento di lavori, aggiudicata a un RTI che aveva fatto ricorso all’avvalimento per ottenere la certificazione SOA nella richiesta, mediante un contratto con una società appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale.
Il Consorzio secondo classificato aveva impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR, sostenendo da un lato la nullità del contratto di avvalimento per carenza di onerosità, e dall’altro la mancata esclusione dell’offerta per anomalia economica.
Il giudice di prime cure aveva respinto il ricorso, motivo per cui è stato proposto appello al Consiglio di Stato.
Codice Appalti e Codice Civile: le norme di riferimento
La decisione si colloca nel solco del d.lgs. n. 50/2016, con particolare riferimento ad alcune norme del Codice:
- art. 89, che disciplina l’istituto dell’avvalimento e la responsabilità solidale tra ausiliaria e ausiliata;
- artt. 95 e 97, che regolano la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la verifica di congruità.
Di particolare rilievo anche l’art. 1322, comma 2, del codice civile, per la verifica della “meritevolezza” dell’interesse perseguito dalle parti nel contratto atipico.
Tali riferimenti restano validi anche alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), che riprende in larga misura i medesimi principi negli artt. 104 (avvalimento) e 110 (offerta anomala), sottolineando il ruolo di garanzia della stazione appaltante nella verifica della serietà e affidabilità dell’offerta.
L’onerosità e la meritevolezza dell’avvalimento
Nel valutare la questione, i giudici di Palazzo Spada hanno premesso il principio generale secondo cui “Il contratto di avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa, poiché non si giustificherebbe diversamente la scelta dell’ausiliaria di prestare gratuitamente requisiti che potrebbero consentirle di partecipare direttamente alla gara.”
Tuttavia, la gratuità non comporta automaticamente nullità. Quando non vi è un corrispettivo economico significativo, occorre che dal testo contrattuale emerga un interesse patrimoniale indiretto, idoneo a giustificare l’operazione ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c.
Nel caso esaminato, l’ausiliaria percepiva un modesto corrispettivo pari a 5mila euro, ma il contratto prevedeva anche la possibilità di ottenere in subappalto parte dei lavori, nei limiti dei requisiti prestati; inoltre l’impresa apparteneva allo stesso gruppo imprenditoriale della mandante del RTI.
Tali elementi, secondo il Collegio, dimostrano un interesse economico effettivo e meritevole, sufficiente a legittimare il contratto. Pertanto, la stazione appaltante ha correttamente ammesso l’operatore alla gara.
La verifica di anomalia dell’offerta
In riferimento alla verifica dell’anomalia, il Consiglio di Stato ribadisce il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di anomalia non mira a individuare singole inesattezze o errori, ma a valutare complessivamente la serietà e l’affidabilità dell’offerta.
Il giudizio dell’amministrazione non deve concentrarsi in modo “parcellizzato” sulle singole voci, ma considerare l’equilibrio economico dell’offerta nel suo insieme.
Nel caso concreto, le contestazioni riguardavano:
- le spese generali fissate al 6%;
- alcune voci di prezzo relative a manodopera e materiali elettrici;
- la presunta sottostima dei costi della manodopera.
Il Collegio ha ritenuto fondate le giustificazioni dell’aggiudicataria, che aveva dimostrato la possibilità di ridurre i costi fissi grazie alla presenza di altri cantieri vicini e alla sovrastima di alcune prestazioni rispetto al prezziario regionale, con effetti economici complessivamente neutri.
La presunta sottostima, in termini assoluti, risultava marginale rispetto all’utile dichiarato, e non tale da incidere sulla sostenibilità dell’offerta.
La decisione del Consiglio di Stato
L’appello è stato quindi respinto, confermando la piena legittimità sia del contratto di avvalimento stipulato tra imprese appartenenti al medesimo gruppo, anche con corrispettivo esiguo ma meritevole, che del giudizio positivo di congruità espresso dalla stazione appaltante sull’offerta.
Dalla sentenza emergono alcune indicazioni di rilievo per stazioni appaltanti e operatori economici:
- l’avvalimento gratuito è ammissibile solo se sorretto da un interesse economico indiretto chiaramente individuabile nel contratto;
- il controllo della stazione appaltante deve riguardare la meritevolezza dell’interesse perseguito (art. 1322, c.c.), distinta dal profilo di liceità;
- l’appartenenza allo stesso gruppo e possibilità di subappalto possono costituire elementi di giustificazione economica;
- la verifica di anomalia deve riguardare la complessiva affidabilità dell’offerta, non la correttezza di singole voci;
- l’esclusione è legittima solo in presenza di prova concreta di inattendibilità complessiva;
- il giudice amministrativo può sindacare la verifica solo se illogica o priva di istruttoria, non sostituendosi alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante.
FONTI “LavoriPubblici.it”