La diretta applicabilità delle nuove norme riduce drasticamente i margini di adattamento nazionale: per Pa e imprese il cambio delle procedure di gara si intreccia con prassi consolidate da decenni. Restano aperti i nodi della discrezionalità amministrativa e del doppio regime sopra e sotto soglia
La proposta di Regolamento comunitario in materia di contratti pubblici sta già suscitando molto interesse e una serie di significative considerazioni. Già a un primo sommario esame delle nuove regole emergono con evidenza le importanti novità su alcuni degli aspetti fondamentali della disciplina: cause di esclusione, procedura di gara, criteri di aggiudicazione, obbligo di utilizzo di strumenti digitali, solo per fermarci ai profili più significativi. Ma prima ancora che nel merito dei singoli istituti e della regolamentazione proposta, esiste una questione metodologica che è stata correttamente posta: la scelta di disciplinare la materia attraverso un Regolamento e non – secondo l’impostazione tradizionalmente seguita – tramite le Direttive impone una importante riflessione sulla portata e gli effetti concreti della stessa.
È infatti evidente che il cambio dello strumento giuridico individuato – se dovesse effettivamente trovare concretizzazione – ha un impatto assolutamente centrale – per alcuni aspetti dirompente – sui singoli ordinamenti nazionali. E ciò in particolar modo per quegli ordinamenti come il nostro, in cui i caratteri propri dell’organizzazione amministrativa e delle modalità di azione che la caratterizzano mal si conciliano con una normativa sovraordinata che, non avendo necessità di recepimento a livello nazionale che ne consenta anche i necessari adattamenti, rischia di creare notevoli difficoltà in sede di esecuzione.
Per operare una prima riflessione sulla natura ed entità di tale mutamento di indirizzo da parte del legislatore comunitario occorre partire dalle diversità che connotano il Regolamento comunitario rispetto alla Direttiva, in particolar modo sotto il profilo degli effetti che conseguono all’adozione dei due diversi strumenti. Regolamento e Direttiva nell’ordinamento comunitario.
L’articolo 288 del Trattato Ue indica gli atti che il legislatore comunitario può adottare per esercitare le competenze normative ad esso riconosciute. La Direttiva è rivolta agli Stati membri, quindi ha efficacia vincolante verso gli stessi per quanto riguarda il risultato da perseguire, ma riconosce una certa libertà in merito alle scelte normative attraverso cui raggiungerlo. In sostanza, definisce gli obiettivi comuni che nell’ambito degli obblighi verso l’Unione europea ciascuno Stato membro deve perseguire, ma offre ai singoli legislatori nazionali degli spazi in cui esercitare le loro scelte secondo un significativo ambito di discrezionalità. A tal fine è previsto che ogni singolo Stato recepisca le previsioni della Direttiva attraverso un autonomo atto legislativo, consentendo così che i precetti e le regole dettate a livello comunitario siano adattati alla specificità dei singoli ordinamenti nazionali.
Molto diverso è il meccanismo di funzionamento del Regolamento. Esso è direttamente e immediatamente applicabile a tutti i soggetti che ne sono destinatari, facendo quindi ingresso nei singoli ordinamenti nazionali senza che vi sia necessità di alcuna legge di recepimento. Ha una portata generale, dettando regole uniformi in tutti gli ordinamenti nazionali, con l’effetto di attribuire diritti e obblighi direttamente in capo ai soggetti destinatari delle regole stesse. È quindi evidente il significativo cambio di prospettiva. Nel settore dei contratti pubblici la disciplina non è più dettata dalle singole leggi nazionali di recepimento, che consentono i necessari adattamenti e la conseguente flessibilità. È il Regolamento che impone le sue regole direttamente agli enti committenti e agli operatori economici, che devono quindi essere osservate e applicate nella loro assolutezza e integralità, senza che vi siamo margini di adattamento da parte dei legislatori nazionali.
La proposta di Regolamento: i margini di flessibilità
Alla luce dei presupposti indicati va esaminata la proposta di Regolamento, nell’ottica di capire quanto il grado di vincolatività delle regole dettate sia effettivamente cogente e, specularmente, se e quali margini di flessibilità residuino specie in capo agli enti committenti dei singoli Stati membri. Per inquadrare il tema va premesso che il Memorandum esplicativo che precede l’articolato della proposta di Regolamento indica con molta chiarezza le ragioni della scelta di questo strumento giuridico in luogo della strada tradizionale delle Direttive. Viene infatti esplicitato che la scelta del Regolamento in luogo delle Direttive nasce in primo luogo dalle carenze riscontrate nell’applicazione delle Direttive stesse nei singoli Stati membri.
Secondo questa prospettazione, il meccanismo delle norme di recepimento affidate a ogni Stato membro avrebbe creato incertezze e incoerenze nell’applicazione delle norme comunitarie. In particolare, le leggi nazionali di recepimento avrebbero indotto una frammentazione e un’insufficiente armonizzazione delle singole legislazioni nazionali, con l’effetto di aumentare la complessità e l’incertezza giuridica delle regole dettate a livello comunitario. Da qui la scelta di accorpare tutte le regole relative ai contratti pubblici in un unico Regolamento, sostitutivo delle tre Direttive che precedentemente disciplinavano la materia. Partendo da questa prospettiva, viene sottolineato come lo strumento del Regolamento, proprio in quanto direttamente applicabile nei singoli ordinamenti nazionali, ha l’obiettivo di creare un insieme uniforme di regole a livello dell’Unione, migliorando la coerenza nell’applicazione delle stesse, riducendo la frammentazione ed evitando normative di attuazione a livello nazionale divergenti tra loro. Ciò al fine di garantire maggiore certezza giuridica e condizioni di effettiva parità in tutti gli Stati membri. Viene tuttavia precisato che, sia pure nell’ambito di questo obiettivo di uniformità, si intende mantenere una necessaria flessibilità a favore dei singoli ordinamenti nazionali. Occorre quindi innanzi tutto capire quali siano effettivamente tali margini di flessibilità che il Regolamento lascerebbe inalterati. In realtà ad una prima analisi tali margini – almeno per ciò che concerne gli aspetti fondamentali – sembrano molto ridotti. Il primo limite all’efficacia diretta delle norme regolamentari si ritrova nella previsione dell’articolo 1, paragrafo 3, secondo cui il Regolamento non disciplina le materie di diritto amministrativo o contrattuale (da intendersi come le norme del codice civile sull’esecuzione dei contratti) né incide sulle modalità con cui gli Stati membri organizzano la propria pubblica amministrazione, compreso il controllo finanziario e di bilancio della spesa pubblica, né sull’organizzazione dei propri sistemi di sicurezza sociale. Si tratta di limiti significativi ma che in realtà difficilmente avrebbero potuto essere messi in discussione.
Non sarebbe infatti stato ipotizzabile che una norma comunitaria venisse a incidere sulle modalità di azione delle pubbliche amministrazioni committenti dei singoli Stati membri – né sulle norme di diritto privato relative alla fase esecutiva – scardinando i principi generali di funzionamento dei diversi ordinamenti nazionali. Un altro elemento di flessibilità è costituito dalla salvezza della legislazione nazionale sui sistemi di sicurezza sociale, che rimangono nella disponibilità dei singoli Stati. Altri profili su cui il Regolamento sembra lasciare spazi sono – per restare a quelli più rilevanti – l’organizzazione delle centrali di acquisto, le regole che in ciascun ordinamento governano l’esecuzione dei contratti – salvo alcune regole comuni contenute nel Regolamento ad esempio in tema di risoluzione e varianti – l’istituzione e il funzionamento di Autorità nazionali regolatorie aventi tra l’altro il compito di monitorare il funzionamento dei nuovi strumenti digitali di cui si prevede l’introduzione.
I vincoli e le rigidità del Regolamento
Accanto ai margini di flessibilità sopra ricordati – in verità abbastanza limitati – molte sono le regole rigide che, attraverso l’efficacia diretta del Regolamento, verrebbero a essere introdotte nei singoli ordinamenti nazionali. Tali regole riguardano gli istituti fondamentali della disciplina dei contratti pubblici. Per fare un elenco sommario, le norme regolamentari di immediata applicazione verrebbero a riguardare: le modalità di partecipazione alle gare degli operatori economici, i motivi di esclusione, le procedure di gara, i criteri di aggiudicazione, i requisiti di qualificazione, la disciplina dettagliata delle concessioni, l’avvalimento, alcuni istituti tipici della fase esecutiva (subappalto, risoluzione, varianti).
Sull’insieme di questi istituti – che nel loro complesso rappresentano il cuore della disciplina dei contratti pubblici – gli spazi di intervento dei singoli legislatori nazionali sono molto ridotti, riguardando alcuni aspetti di dettaglio indicati dallo stesso Regolamento. E’ di tutta evidenza che il quadro complessivo che ne deriva ha come effetto che le regole fondamentali finalizzate all’affidamento dei contratti pubblici vengono quasi totalmente sottratte alla potestà dei legislatori nazionali. Gli enti committenti sono tenuti ad applicarle nei termini indicati dal Regolamento, con margini di intervento limitati che difficilmente consentono di rendere tali regole adattabili alle specifiche caratteristiche dei singoli ordinamenti nazionali. Un cambio radicale di prospettiva. L’analisi condotta, sia pure in via del tutto preliminare, evidenzia come la scelta dello strumento giuridico del Regolamento in luogo delle Direttive per disciplinare negli Stati membri la materia dei contratti pubblici comporti un radicale mutamento di prospettiva rispetto al passato.
Il vantaggio fondamentale di questa impostazione è quello di avere regole chiare e uniformi nei singoli Stati, eliminando disomogeneità applicative e spazi interpretativi che normalmente si accompagnano all’adozione di una normativa nazionale di recepimento. A fronte di questo vantaggio, molti sono tuttavia i dubbi e le perplessità sulle conseguenze che possono derivare dalla scelta di ricorrere allo strumento giuridico del Regolamento.
L’immediata e diretta efficacia dello stesso impedisce di adattare le relative regole alle caratteristiche peculiari dei singoli ordinamenti nazionali. Ciò costituisce un aspetto particolarmente critico specie in quei sistemi giuridici – come quello italiano – in cui la fase delle procedure di gara è regolata da norne di diritto amministrativo, in cui assume un ruolo centrale la discrezionalità amministrativa. Non è difficile immaginare che sarebbe tutt’altro che agevole coniugare il corretto esercizio di tale discrezionalità con regole rigide e predefinite che non tengono conto dei caratteri propri di tale esercizio, secondo la prassi e le indicazioni anche giurisprudenziali dell’ordinamento nazionale. E’ sufficiente pensare, tanto per fare un esempio, alla disciplina delle procedure di gara contenute nel Regolamento, fortemente innovative rispetto a quelle tradizionalmente conosciute.
Applicare tali procedure – ad oggi per molti aspetti ignote nel nostro ordinamento – senza neanche poter operare una qualche forma di adattamento significa porre gli enti committenti – ma anche gli operatori economici – di fronte a uno scenario dagli esiti imprevedibili. A ciò si aggiunga una questione tutt’altro secondaria che resta sullo sfondo. Le norme del Regolamento troverebbero applicazione solo ai contratti sopra soglia. Il rischio concreto è quindi quello di creare un doppio mercato, quello dei contratti sopra soglia del tutto innovativo e quello dei contratti sotto soglia disciplinato da regole completamente diverse e più tradizionali. In definitiva, resta il dubbio che una scelta così radicale a livello comunitario possa creare significative criticità in fase attuativa, specie in quei casi – come il nostro – in cui le nuove regole immediatamente e direttamente applicabili imporrebbero un completo cambio delle modalità di azione da parte degli enti committenti ma anche degli operatori di mercato, abbandonando schemi procedurali e prassi consolidate ormai da decenni.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”