Consiglio di Stato: l’offerta dell’aggiudicatario va considerata nella sua totalità relativa quindi sia alla fase progettuale che all’esecuzione
Nell’appalto integrato la progettazione e l’esecuzione dei lavori sono attività strettamente connesse, costituendo obbligazioni contrattuali unitarie e tipiche dell’appaltatore. Di conseguenza, le clausole di gara devono essere interpretate alla luce delle specifiche caratteristiche dell’appalto integrato, e cioè avendo come riferimento l’unitarietà e la inscindibile correlazione delle due prestazioni da rendere.
Ne deriva che a fronte di una clausola di gara suscettibile di diverse interpretazioni, va privilegiata quella che tiene conto della natura dell’appalto integrato e delle caratteristiche che lo connotano. Nello specifico, il ribasso richiesto ai concorrenti in relazione ai tempi di esecuzione va considerato complessivamente, e cioè con riferimento a entrambe le attività (progettazione ed esecuzione) e non solo a una di esse (esecuzione), e ciò anche se la formulazione testuale della clausola potrebbe indirizzare verso questa seconda opzione interpretativa.
Sotto un profilo del tutto diverso, il subappalto necessario – cioè quello cui il concorrente ricorre per colmare un proprio deficit di qualificazione – deve considerarsi tale anche se il concorrente non lo abbia espressamente qualificato in questi termini nella sua dichiarazione di voler ricorrere al subappalto. Di conseguenza, non può essere escluso il concorrente per carenza dei requisiti di qualificazione per il fatto che lo stesso non abbia espressamente definito il subappalto – cui pure ha dichiarato di voler ricorrere – come necessario o qualificante.
Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2025, n. 7465, che tocca due questioni di notevole interesse relative a istituti centrali della contrattualistica pubblica quali l’appalto integrato e il subappalto.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori relativi a opere di urbanizzazione. A seguito dell’intervenuta aggiudicazione un concorrente impugnava la stessa davanti al giudice amministrativo. Il ricorso aveva come motivo centrale di censura la ritenuta non corretta interpretazione da parte della stazione appaltante delle clausole del disciplinare di gara relative all’offerta sui tempi di esecuzione.
Nello specifico, una prima clausola stabiliva che l’offerta temporale dovesse essere formulata indicando il ribasso percentuale sul termine massimo di 842 giorni, di cui 120 per la progettazione esecutiva e 722 per la realizzazione delle opere, specificandosi che l’offerta temporale non poteva comunque essere inferiore a 500 giorni per l’esecuzione dei lavori.
La successiva clausola relativa alle modalità di attribuzione del punteggio all’offerta temporale stabiliva che sarebbe stato attribuito un punteggio pari a zero qualora il termine di realizzazione fosse risultato inferiore a 500 giorni per l’esecuzione dei lavori. Secondo il ricorrente, in base alle richiamate clausole il ribasso percentuale contenuto nell’offerta temporale dell’aggiudicatario avrebbe portato a calcolare un numero di giorni inferiore a 500, con la conseguenza che a detta offerta doveva essere attribuito un punteggio pari a zero, diversamente da quanto deciso dalla stazione appaltante.
Secondo il ricorrente infatti la formulazione letterale delle clausole di gara non lascerebbe dubbi sul fatto che il termine minimo di 500 giorni andasse riferito esclusivamente alla fase di esecuzione dei lavori.
Il Tar Lazio
Il Tar Lazio ha accolto il ricorso, ritenendo fondata la censura avanzata dal ricorrente. Secondo il giudice amministrativo, non poteva trovare accoglimento l’opposta tesi sostenuta dalla stazione appaltante, secondo cui il ribasso percentuale sull’elemento tempo andava parametrato alla durata complessiva dell’appalto e non alla durata della sola fase di esecuzione dei lavori. In sostanza, il limite minimo di 500 giorni al di sotto del quale all’offerta temporale doveva essere attribuito un punteggio pari a zero andava riferito all’intera durata dell’appalto, quindi tanto alla fase progettuale che a quella esecutiva. Con la conseguenza che il ribasso offerto dall’aggiudicatario, se applicato a questo più ampio parametro temporale, non avrebbe comportato il superamento dell’indicato limite, con la conseguente attribuzione di un adeguato punteggio (e non quindi del punteggio zero, come sostenuto dal ricorrente).
Il Tar Lazio ha evidenziato che questa interpretazione si pone in contrasto con il dato letterale della clausola, che in maniera non equivocabile riferisce il termine minimo di 500 giorni alla sola esecuzione dei lavori. Non vi sarebbero quindi elementi – né di natura testuale ma neanche di tipo sistematico – per ritenere che il suddetto termine minimo fosse da riferire all’intera durata dell’appalto, comprensiva quindi sia dell’attività di progettazione che di quella propriamente esecutiva.
Doveva quindi ritenersi illegittima l’attribuzione all’aggiudicatario di un punteggio pari a 10 invece di zero in relazione all’offerta temporale, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato
Contro la sentenza del giudice di primo grado l’originario aggiudicatario ha proposto appello al Consiglio di Stato. Nell’esaminare la questione controversa derivante dalle due tesi interpretative contrapposte, il Consiglio di Stato prende le mosse dal richiamo alla natura propria dell’appalto integrato. In base alla definizione dell’articolo 44 del D.lgs. 36/2023, lo stesso si caratterizza per avere come oggetto unitariamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori. E’ quindi connaturato all’istituto che l’attività di progettazione esecutiva costituisca uno degli oggetti del contratto e conseguentemente una obbligazione tipica dell’appaltatore.
Operata questa premessa, il giudice amministrativo evidenzia la necessità che nell’interpretazione delle clausole di gara trovino applicazione i criteri non solo letterale ma anche sistematico secondo quanto previsto dagli articoli 1362 e 1363 del codice civile.
In particolare, l’articolo 1363 applicato alle clausole contenute nel disciplinare di gara comporta che le stesse si debbano interpretare le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna di esse il senso che risulta dall’impianto complessivo.
In questo quadro il dato testuale, pur rivestendo un ruolo di assoluto rilievo, non può ritenersi decisivo, dovendo essere letto alla luce di tutti gli ulteriori elementi ricavabili da una lettura sistematica del disciplinare. Ciò considerando che un’espressione che nella sua formulazione letterale può apparire in prima battuta inequivoca, può invece assumere un diverso significato se letta nel contesto complessivo in cui è inserita.
Peraltro che i canoni delineati dagli articoli 1362 e 1363 del codice civile per l’interpretazione dei contratti debbano trovare applicazione anche agli atti amministrativi – e quindi al disciplinare di gara – costituisce principio ormai consolidato e ripetutamente affermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione. Alla luce di questo quadro complessivo, nel caso specifico le clausole del disciplinare devono essere lette privilegiando l’interpretazione che appare più coerente con la natura propria dell’appalto integrato.
Di conseguenza, l’offerta dell’aggiudicatario nella sua totalità non può che considerarsi unitaria, relativa quindi sia alla fase progettuale che a quella inerente l’esecuzione dei lavori. Ne deriva che anche il ribasso offerto in relazione al tempo di esecuzione deve intendersi riferito all’intero arco temporale di durata dell’appalto, comprensivo cioè di entrambe le attività di progettazione e di esecuzione.
Ha quindi errato la stazione appaltante nell’interpretare la clausola del disciplinare relativa al limite minimo di 500 giorni sulla base del solo dato testuale, ritenendo quindi che lo stesso andasse riferito alla sola fase di esecuzione dei lavori e non all’intera durata dell’appalto. In questo modo la stessa stazione appaltante ha infatti completamente trascurato il dato sistematico che imponeva di interpretare tale clausola alla luce del contesto complessivo e quindi in coerenza con in caratteri propri dell’appalto integrato, in cui le attività di progettazione di esecuzione costituiscono un tutto unico e inscindibile, pena lo snaturamento dell’istituto.
Il subappalto necessario
La seconda questione affrontata nella pronuncia – del tutto distinta dalla prima – attiene al così detto subappalto necessario. In sede di ricorso incidentale il concorrente secondo classificato – vittorioso in primo grado – aveva sostenuto che l’originario aggiudicatario andasse escluso in quanto carente dei requisiti di qualifcazione.
Nello specifico, la mandataria del raggruppamento aggiudicatario aveva dichiarato di eseguire lavori appartenenti a una categoria per la quale non era in possesso della relativa qualificazione. Nel contempo, nella documentazione di gara presentata il raggruppamento nel suo complesso – e non la mandataria – aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto anche per questi lavori.
Secondo l’appellante incidentale questa modalità evidenzierebbe la volontà di ricorrere al subappalto facoltativo e non a quello necessario, cioè a quella particolare forma di subappalto cui deve obbligatoriamente ricorrere il concorrente privo dei necessari requisiti di qualificazione.
Questa conclusione sarebbe avvalorata dalla circostanza che lo stesso raggruppamento, quando in relazione a una diversa categoria di lavori ha inteso ricorrere al subappalto necessario per colmare il proprio deficit di qualificazione, lo ha espressamente dichiarato. Di conseguenza, il fatto che in relazione alla categoria di lavori la cui esecuzione era di competenza della mandataria tale esplicita dichiarazione non sia stata resa, renderebbe evidente che si versa in un’ipotesi di subappalto facoltativo, come tale non idoneo a colmare la carenza dei requisiti di qualificazione in capo alla stessa.
Il Consiglio di Stato ha respinto questo motivo di censura. Ricorda infatti che, secondo la giurisprudenza consolidata, il subappalto si qualifica come necessario in quanto funzionale a colmare una carenza di qualificazione in capo al concorrente alla gara. Ne consegue che, se assolve effettivamente a questa funzione, il subappalto deve comunque essere considerato necessario, anche se non sia espressamente qualificato come tale dal concorrente nella dichiarazione resa in sede di gara.
Se infatti si aderisse all’opposta tesi – sostenuta dall’appellante incidentale – secondo cui il subappalto sarebbe necessario o facoltativo a seconda della qualificazione operata dal concorrente nella dichiarazione resa in sede di gara, si arriverebbe all’effetto paradossale e inammissibile secondo cui tale dichiarazione verrebbe a superare la forza cogente della previsione normativa, che impone al concorrente privo della qualificazione di ricorrere al subappalto (appunto, necessario) per partecipare alla gara.
Il Consiglio di Stato conclude quindi il suo ragionamento evidenziando che il subappalto necessario differisce da quello facoltativo per la funzione che assolve, ma non per la natura giuridica e per la relativa regolamentazione.
Ne consegue che non può ritenersi che lo stesso abbia un diverso regime giuridico, neanche sotto il profilo della dichiarazione da rendere in sede di gara. È quindi sufficiente che il concorrente privo della necessaria qualificazione abbia dichiarato la sua volontà di ricorrere al subappalto, senza doverlo qualificare come obbligatorio. Tale qualificazione è infatti implicita nella circostanza che il subappalto in questione sia funzionale a colmare il deficit di qualificazione del concorrente, senza necessità che tale caratterizzazione sia esplicitata in sede di gara.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”