I paletti del Tar Campania contro la decisione di escludere un concorrente per il mancato pagamento dei canoni dovuti alla stazione appaltante per una precedente concessione
La sentenza del Tar Campania, Napoli, Sez. V, 29 settembre 2025, n. 6458 offre un’interpretazione rigorosa del principio di tassatività che connota le cause di esclusione nel nuovo codice dei contratti pubblici. L’occasione per la pronuncia del giudice amministrativo è offerta dal contenzioso instaurato da un operatore economico che si era visto escludere da una procedura di gara per l’affidamento di una concessione. L’ente concedente aveva ritenuto che l’impresa fosse responsabile di un pregresso inadempimento nei confronti dell’amministrazione medesima, consistente nel mancato versamento dei canoni dovuti in virtù di un precedente rapporto concessorio.
L’amministrazione concedente aveva dunque qualificato tale condotta come illecito professionale, ai sensi degli artt. 95 e 98 del Dlgs 36/2023, ritenendo che essa fosse sufficiente a pregiudicare l’affidabilità del concorrente. Il Tar Napoli ha però radicalmente smentito questa impostazione, affermando che l’illecito professionale non può essere desunto da meri comportamenti o da contestazioni economiche ancora aperte, in assenza dei mezzi di prova tipizzati dal legislatore. In tal modo, il giudice amministrativo ribadisce che il potere espulsivo non è uno strumento di autotutela contrattuale né può essere utilizzato come mezzo di pressione o reazione a rapporti pregressi conflittuali, ma deve essere esercitato nel rispetto del principio di legalità formale e sostanziale.
La disciplina delle cause di esclusione e il ruolo esclusivo dei mezzi di prova dell’illecito professionale
Gli articoli 95, comma 1, lettera e) e 98 del Dlgs 36/2023 disciplinano la causa di esclusione di un operatore economico dalla procedura di gara, per grave illecito professionale. Il nuovo codice ripropone quasi per intero le circostanze già previste nel previgente art. 80 del Dlgs 50/2016, ma con una differenza decisiva: non si limita a elencare le fattispecie espulsive, ma costruisce un vero e proprio sistema probatorio chiuso, fondato su mezzi di prova esclusivi.
In merito alla causa di esclusione affrontata dal Tar campano, l’art. 98, comma 2, lettera c) specifica che le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto possono rilevare come illecito professionale soltanto quando esse abbiano determinato la risoluzione del contratto, una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. L’articolo 98, comma 6, lettera c) conferma (con formula ripetitiva) che costituisce mezzo di prova adeguato dello specifico illecito professionale l’intervenuta soluzione del contratto, la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili.
È questo il punto fondamentale della questione: in tema di cause di esclusione non devono residuare spazi per interpretazioni estensive o analogiche. Solo le circostanze adeguatamente provate possono fondare un’esclusione. Non sono sufficienti mere contestazioni, lettere di messa in mora, trattative intercorse tra le parti, riconoscimenti di debito privi di forma giudiziale, o altri elementi indiziari. La stazione appaltante non può sostituirsi al giudice nell’accertare un inadempimento, posto il carattere ricognitivo del suo ruolo.
In tal modo, il nuovo codice comprime la possibilità di una valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, fondata anche su elementi atipici, non previamente individuati dal legislatore o su semplici sospetti di scorrettezza. Il legislatore del 2023 ha stabilito che l’inaffidabilità non può essere considerata quale causa di esclusione se non nei modi tipizzati. Ogni altra ricostruzione rischierebbe di riaprire la porta a esclusioni arbitrarie o strumentali, in contrasto con la parità di trattamento tra operatori e con l’obbligo di motivazione adeguata degli atti amministrativi.
Il caso deciso dal Tar Napoli e l’assenza del mezzo di prova tipizzato
Il caso affrontato dal Tar Napoli è paradigmatico. L’ente concedente aveva escluso l’operatore concorrente sulla base di un ritenuto inadempimento relativo a un precedente rapporto concessorio. L’impresa, a detta dell’amministrazione, aveva riconosciuto il proprio debito e proposto una rateizzazione, che non era però stata approvata. Da ciò l’ente aveva tratto la convinzione che l’operatore fosse inaffidabile e, dunque, non meritevole di partecipare a una nuova procedura.
Il Tar, tuttavia, ha osservato che l’inadempimento contestato dal concedente non era sostenuto da alcuno dei mezzi di prova previsti dall’art. 98: non vi era una risoluzione contrattuale per inadempimento, né un provvedimento giudiziale o arbitrale. Il riconoscimento del debito, peraltro, era avvenuto in un contesto di trattativa e subordinatamente all’accettazione di condizioni di pagamento e non poteva dunque essere considerato quale prova definitiva e incontestabile di un illecito (civile).
Il giudice ha affermato che il difetto del mezzo di prova tipizzato esclude in radice la possibilità di configurare un illecito professionale, anche qualora la condotta dell’operatore fosse, in astratto, discutibile. La stazione appaltante non può trasformare un rapporto creditorio ancora controverso in una causa espulsiva. I conflitti patrimoniali tra Amministrazione e operatore devono essere risolti con gli strumenti propri della responsabilità civile o amministrativa, non attraverso scorciatoie espulsive.
Il Tar ha ribadito con nettezza il principio fondamentale che l’esclusione da una gara non può essere utilizzata come mezzo di autotutela patrimoniale né come forma surrettizia di pressione o sanzione. L’eventuale inadempimento contrattuale non accertato nelle forme previste non integra un illecito professionale espulsivo, ma una controversia.
Conclusioni
La sentenza del Tar Napoli si segnala per aver riaffermato in modo netto il principio per cui l’esclusione per illecito professionale è uno strumento eccezionale, applicabile solo in presenza di prove legali. Il legislatore del Dlgs 36/2023 ha scelto di sostituire un modello elastico con uno di stretta legalità, in cui la discrezionalità dell’amministrazione si esercita soltanto nella valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, dopo che l’illecito è stato accertato nelle forme previste dal codice.
Il sistema probatorio è dunque chiuso; le stazioni appaltanti non sono libere di attingere a un repertorio indefinito di indizi o impressioni, ma devono attenersi esclusivamente ai titoli tipizzati. Questo approccio tutela non solo gli operatori economici, ma anche l’Amministrazione stessa, che evita di assumersi responsabilità eccessive nel qualificare condotte ancora incerte o controverse.
L’affidabilità professionale deve essere valutata sulla base di fatti giuridici tipici provati esclusivamente mediante mezzi adeguati, individuati dal legislatore.
In un contesto in cui il rischio di esclusioni strumentali o difensive è sempre presente, la pronuncia del Tar conferma il rigore richiesto dal nuovo codice alle amministrazioni nell’applicazione delle cause di esclusione degli operatori economici a tutela della concorrenza, dell’imparzialità e della certezza del diritto.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”