Il Consiglio di Stato spiega che il Dlgs 36/2023 ha sì ampliato la possibilità di modificare la compagine di gara ma questa possibilità non può mai comportare che l’aggiudicazione subisca ritardi
In un appalto integrato il concorrente che in sede di gara abbia proceduto con l’indicazione del progettista incaricato di svolgere le relative attività di progettazione, qualora intenda successivamente provvedere alla sua sostituzione deve farlo tempestivamente, cioè prima dell’aggiudicazione e senza che ciò comporti ritardi nella stessa. Di conseguenza, deve ritenersi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che provveda alla sostituzione del progettista indicato successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1226, con una pronuncia che offre anche l’occasione per fare il punto su alcune tematiche che riguardano il progettista indicato nell’ambito di un appalto integrato.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto avente ad oggetto la progettazione e l’esecuzione di lavori di costruzione di una palestra. Nell’ambito della gara un concorrente indicava in sede di offerta un raggruppamento di progettisti incaricato di svolgere l’attività di progettazione. La mandataria di tale raggruppamento manifestava a sua volta la volontà di ricorrere all’avvalimento ai fini della dimostrazione dei requisiti speciali di qualificazione, nonostante l’espresso divieto in tal senso contenuto nella lettera di invio.
Intervenuta l’esclusione, il concorrente impugnava il relativo provvedimento davanti al giudice amministrativo. Il ricorso veniva incentrato sull’assunto della possibile sostituzione del progettista indicato, che in quanto tale non era qualificabile come concorrente in senso proprio. Di conseguenza, considerato il valore minimo della progettazione, lo stesso poteva appunto essere sostituito senza che ciò comportasse una modifica sostanziale dell’offerta.
Da qui l’illegittimità dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, che avrebbe dovuto consentire la sostituzione del progettista originariamente indicato, attivando se del caso il soccorso istruttorio.
Il Tar Campania respingeva il ricorso. Il giudice di primo grado ha ricordato che sulla possibilità di sostituzione del progettista indicato in sede di appalto integrato si sono andati affermando nel tempo due diversi orientamenti. Il primo, più estensivo, che ammette tale sostituzione in termini assoluti e generalizzati; il secondo, più restrittivo, che invece la consente a condizione che ciò non si traduca in una modifica sostanziale dell’offerta.
In ogni caso, il Tar Campania nel caso di specie ha ritenuto intempestiva la sostituzione del progettista privo dei requisiti di qualificazione – anche in relazione all’impossibilità di ricorrere all’avvalimento – in quanto proposta dal concorrente successivamente all’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato
In via preliminare il Consiglio di Stato evidenzia come il ricorrente non abbia contestato la legittimità della clausola di gara che vietava il ricorso all’avvalimento per il progettista indicato. In realtà, già la giurisprudenza formatasi nel regime previgente all’entrata in vigore del Dlgs 36 si era espressa nel senso di non ritenere consentito il ricorso all’avvalimento nell’ipotesi indicata. Ciò sulla base di una duplice argomentazione: da un lato il progettista indicato non è un concorrente in senso proprio, dall’altro tale possibilità sarebbe in contrasto con il divieto del così detto avvalimento a cascata (in questo senso, Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13).
In realtà il giudice amministrativo introduce anche un ulteriore argomento a sostegno della tesi negativa, consistente nel richiamo all’articolo 104, comma 11 del Dlgs 36 che consente alle stazioni appaltanti in alcuni casi di limitare il ricorso all’avvalimento.
In realtà il richiamo operato appare poco conferente. La norma in questione si riferisce infatti a limitazioni all’avvalimento relative allo svolgimento di compiti essenziali di un determinato appalto, compresa l’esecuzione di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Si tratta quindi di un’ipotesi che mal si coniuga con la limitazione dell’avvalimento riferita al progettista indicato.
Ma il punto centrale della controversia è un altro e si fonda sulla ritenuta intempestività da parte della stazione appaltante – con la conseguente esclusione del concorrente – della proposta di sostituzione del progettista indicato privo dei requisiti speciali di qualificazione.
Su questo punto il Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado. Rileva infatti il giudice di appello che il Dlgs 36 ha indubbiamente esteso la possibilità di modificazione soggettiva dei concorrenti, che può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Tuttavia questa possibilità non può in alcun caso comportare che l’aggiudicazione subisca ritardi, principio che vale per tutte le ipotesi in cui i concorrenti devono adottare misure per superare le cause preclusive della loro partecipazione alla gara.
A conferma di questa impostazione il Consiglio di Stato richiama due specifiche disposizioni. La prima è contenuta all’articolo 94, comma 2, che consente ai concorrenti di evitare l’esclusione legata a intervenuti provvedimenti antimafia qualora, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario, specificando tuttavia che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento finalizzato a sancire tale controllo.
La seconda disposizione è quella dell’articolo 96, comma 5, che si riferisce alla possibilità riconosciuta al concorrente di evitare l’esclusione dalla gara ponendo in essere misure idonee a rimuovere le ragioni alla base della stessa in modo da reintegrare la sua affidabilità (così detto sealf cleaning). La disposizione in esame specifica anche per queste ipotesi che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure indicate.
Secondo il Consiglio di Stato queste previsioni sono espressione del principio generale del risultato, volto ad assicurare l’affidamento e l’esecuzione del contratto con la massima tempestività possibile. In questo contesto, viene fissato un limite temporale all’adozione da parte del concorrente che sia in una situazione potenzialmente escludente di misure idonee a rimuovere tale situazione. E tale limite viete appunto identificato con l’aggiudicazione.
Tale principio va applicato anche all’ipotesi oggetto di attenzione nel caso in esame, consistente nella modifica soggettiva del concorrente, che si concretizza con la sostituzione del progettista indicato.
Anche questa sostituzione deve dunque avvenire prima dell’aggiudicazione. Né rileva l’obiezione secondo cui tra l’esclusione e la successiva aggiudicazione il lasso temporale era eccessivamente ristretto. Questa circostanza infatti non può essere tale da giustificare lo slittamento del limite temporale costituito dall’intervenuta aggiudicazione, che è collegato a circostanze di carattere esclusivamente oggettivo e non può essere adattato ad esigenze soggettive dei concorrenti, tenuto anche conto del principio di autoresponsabilità che deve guidare il comportamento degli stessi in sede di gara.
In conclusione, la sostituzione del progettista indicato, alla luce delle disposizioni specifiche richiamate e più in generale del principio del risultato, deve avvenire necessariamente entro il limite temporale inderogabile costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può subire ritardi in relazione a tale circostanza. Ne consegue che è legittima l’esclusione del concorrente dalla gara per l’affidamento di un appalto integrato laddove lo stesso abbia originariamente indicato un progettista che sia risultato privo dei requisiti di qualificazione, qualora la sostituzione del progettista sia intervenuta dopo l’aggiudicazione.
La sostituzione del progettista indicato
La pronuncia consente di fare il punto sul tema più generale della sostituzione del progettista indiato nell’ambito di un appalto integrato e sui limiti della stessa.
Come affermato per inciso anche nella pronuncia del Consiglio di stato, già nella giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente regime normativo si era consolidato l’orientamento secondo cui il progettista indicato non rivestire la qualifica di concorrente in senso proprio.
Da ciò due conseguenze: la prima è che il progettista indicato non può ricorrere all’avvalimento; la seconda è che, in caso di mancanza dei requisiti di qualificazione, lo stesso può essere sostituito. Questa seconda affermazione è stata poi declinata dalla giurisprudenza secondo un duplice indirizzo: un primo indirizzo, più estensivo, che consente la sostituzione in termini assoluti e generalizzati; un secondo indirizzo, più restrittivo, secondo cui la sostituzione è ammessa a condizione che ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta presentata. Questo secondo orientamento sconta evidentemente il presupposto che il progettista indicato abbia partecipato in maniera attiva alla formulazione dell’offerta e che quindi la sua sostituzione non possa essere considerata indifferente rispetto alla stessa, che verrebbe ad essere alterata dalla sua sostituzione.
Questo indirizzo esce rafforzato alla luce del nuovo quadro normativo del Dlgs 36. La giurisprudenza ha infatti evidenziato che l’articolo 97, comma 2 consente la sostituzione di un componente del raggruppamento che sia privo dei requisiti di qualificazione o che si trovi in una situazione idonea a determinare l’esclusione dell’intero raggruppamento. Se quindi la possibilità di sostituzione è stata esplicitamente ammessa dal legislatore per i componenti del raggruppamento, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità vietarla per i progettisti indicati, che sono appunto estranei al raggruppamento.
Resta la questione se tale sostituzione incontri il limite consistente nella necessità che la stessa non comporti una modifica sostanziale dell’offerta. Occorre infatti ricordare che questa condizione è esplicitamente prevista dall’articolo 97, comma 2 in relazione alla sostituzione di un componente del raggruppamento. Per il progettista indicato, la giurisprudenza ha sottolineato che lo stesso è coinvolto non solo nell’esecuzione del contratto ma anche nella redazione dell’offerta. Di conseguenza, se tale coinvolgimento non può essere di per sé di ostacolo alla sostituzione – per le ragioni sopra ricordate – nel contempo non può neanche essere considerato del tutto indifferente.
Andrà quindi verificato caso per caso se la sostituzione del progettista indicato in fase di presentazione dell’offerta comporti una modifica sostanziale della stessa, potendosi procedere a tale sostituzione solo nell’ipotesi in cui la verifica abbia esito negativo. Principio che appare condivisibile, anche se implica una apprezzamento discrezionale dell’ente appaltante significativamente ampio e di non facile attuazione.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”