Il Consiglio di Stato esamina il rapporto tra avvalimento e subfornitura, chiarendo quando l’utilizzo delle risorse da parte dell’ausiliaria rende apparente il prestito dei requisiti e quali verifiche spettano alla stazione appaltante.
Può un distributore partecipare a una gara di fornitura utilizzando, mediante avvalimento, i requisiti e le linee produttive del costruttore dei beni offerti? Quando il rapporto tra ausiliaria e concorrente configura un effettivo prestito di risorse e quando, invece, nasconde una normale operazione di fornitura? E quali verifiche deve svolgere la stazione appaltante?
Sono le questioni affrontate dal Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 7462 del 12 ottobre 2026, relativa a una gara per la fornitura di autobus destinati al trasporto pubblico locale.
La pronuncia afferma che l’avvalimento non può esaurirsi nel trasferimento formale dei requisiti, ma richiede che le risorse dell’ausiliaria siano effettivamente messe nella disponibilità del concorrente per consentirgli di eseguire la commessa. Quando, invece, tali risorse continuano a essere utilizzate dall’ausiliaria per realizzare i beni successivamente venduti all’offerente, il contratto può risultare soltanto apparente e dissimulare una diversa operazione economica.
Il caso: la gara per la fornitura e il contratto di avvalimento contestato
La controversia riguardava una procedura per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto la fornitura di autobus elettrici e a metano. L’operatore risultato aggiudicatario non produceva direttamente i veicoli, ma operava quale distributore italiano di un costruttore stabilito in un Paese extra UE.
Non possedendo in proprio alcuni requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il distributore aveva stipulato con il produttore un contratto di avvalimento. L’ausiliaria metteva formalmente a disposizione, oltre ai propri requisiti, le strutture e le risorse dello stabilimento: personale, linee produttive, impianti per il trattamento e la verniciatura, nonché attrezzature per finitura e collaudo. Il corrispettivo previsto per l’avvalimento era pari a 3.000 euro.
La procedura era già stata interessata da un precedente contenzioso relativo alla sede extra UE dell’ausiliaria. Dopo il riesame dell’offerta, la stazione appaltante aveva disposto l’aggiudicazione in favore del distributore.
La seconda classificata aveva nuovamente contestato l’esito della gara, sostenendo che il contratto di avvalimento fosse meramente apparente: gli autobus sarebbero stati interamente prodotti dall’ausiliaria con i propri mezzi e il proprio personale e successivamente acquistati dal concorrente, che si sarebbe limitato alla loro distribuzione.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e annullato l’aggiudicazione.
Avvalimento negli appalti: cosa prevede l’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023
Il riferimento centrale è l’ art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023. Il contratto di avvalimento deve individuare in modo specifico le risorse messe a disposizione dell’ausiliata e, quando è utilizzato per acquisire un requisito di partecipazione negli appalti di servizi o forniture, deve avere ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse necessarie a consentire all’operatore di soddisfare il requisito richiesto.
Il comma 9 attribuisce inoltre rilievo all’effettività dell’operazione nella fase esecutiva, prevedendo che la stazione appaltante verifichi l’impiego delle risorse dell’ausiliaria da parte dell’affidatario. Solo per particolari requisiti non trasferibili, il Codice prevede l’esecuzione diretta della prestazione da parte dell’ausiliaria, con applicazione della disciplina del subappalto.
Sul piano civilistico vengono invece in considerazione gli artt. 1414 e 1415 c.c., relativi alla simulazione e alla possibilità per i terzi pregiudicati di farla valere.
Avvalimento e fornitura devono essere letti come un’unica operazione economica
Il Consiglio di Stato non si è fermato al contenuto formale del contratto di avvalimento, ma ha ricostruito l’intera operazione intercorrente tra concorrente e ausiliaria.
Un ruolo decisivo è stato svolto dai giustificativi presentati durante la verifica dell’anomalia, dai quali emergeva che il costo di ciascun autobus era composto in larga misura dal prezzo pagato al produttore per l’acquisto del mezzo, cui si aggiungevano trasporto, dogana e altre voci accessorie. L’attività dell’aggiudicatario risultava quindi marginale rispetto alla realizzazione del prodotto: l’ausiliaria costruiva gli autobus, mentre il concorrente li acquistava e li distribuiva.
Tra i due soggetti coesistevano due distinti rapporti contrattuali, quello di avvalimento e quello di compravendita dei veicoli, che per il Collegio non potevano essere letti isolatamente, poiché concorrevano a definire un’unica operazione economica.
Le risorse “prestate” non possono restare nella disponibilità dell’ausiliaria
Il contratto di avvalimento indicava come oggetto del prestito le linee e le strutture produttive dello stabilimento del costruttore, che avrebbero dovuto essere messe a disposizione del distributore per consentirgli di eseguire la commessa.
In realtà, il concorrente non produceva alcun autobus e non avrebbe utilizzato direttamente quelle strutture, che restavano nella piena disponibilità del costruttore e venivano impiegate per realizzare i mezzi successivamente venduti al distributore.
Per il Consiglio di Stato veniva così meno l’essenza stessa dell’avvalimento: chi prestava la risorsa continuava a impiegarla per eseguire la prestazione, mentre chi formalmente la riceveva non la utilizzava.
Il problema, inoltre, poteva emergere già nella fase di gara, senza dover attendere le verifiche esecutive previste dall’art. 104, comma 9, quando l’assenza di una reale messa a disposizione fosse già desumibile dalla struttura dell’operazione.
Avvalimento simulato: quando il contratto nasconde una fornitura
Da questa ricostruzione il Collegio ha fatto discendere la qualificazione più rilevante della vicenda. L’avvalimento appariva formalmente diretto a trasferire requisiti e risorse al concorrente, mentre l’operazione effettiva consisteva nella produzione degli autobus da parte dell’ausiliaria e nella successiva vendita all’offerente.
Si configurava così, secondo il Consiglio di Stato, una simulazione relativa: il contratto apparente era l’avvalimento, mentre il rapporto effettivamente attuato era quello di fornitura. L’avvalimento simulato non produceva quindi l’effetto qualificatorio dichiarato e non poteva essere utilizzato per dimostrare il possesso dei requisiti.
La simulazione è stata ricostruita attraverso una pluralità di elementi convergenti: il contratto di avvalimento qualificava le due imprese come costruttore e distributore; i giustificativi dell’offerta indicavano il prezzo di acquisto dei veicoli; le risorse formalmente prestate continuavano a essere impiegate dal costruttore.
Il Consiglio di Stato ha attribuito rilievo anche alla controdichiarazione unilaterale, richiamando la giurisprudenza civile secondo cui la prova della simulazione può emergere da un atto proveniente dalla parte contro il cui interesse viene utilizzato, come nel caso dei giustificativi prodotti dallo stesso concorrente.
Il corrispettivo dell’avvalimento è un indice, non una prova decisiva
Anche il compenso di 3.000 euro pattuito per l’avvalimento è stato considerato dal Collegio, pur non essendo la sua modesta entità, isolatamente valutata, sufficiente a dimostrare la simulazione. L’art. 104, infatti, non consente di far dipendere automaticamente la validità del contratto dalla proporzione economica del corrispettivo.
Il dato diventava però significativo se letto insieme al prezzo della compravendita: l’ausiliaria riceveva 151.500 euro per ciascuno dei 25 autobus prodotti e ceduti al concorrente.
Il centro economico dell’operazione risultava quindi nella vendita dei veicoli e non nella messa a disposizione delle risorse. La sproporzione tra i due rapporti confermava, insieme agli altri elementi, l’unitarietà sostanziale dell’operazione.
Subfornitura e avvalimento non possono sovrapporsi in modo contraddittorio
La pronuncia ha ricondotto l’acquisto degli autobus dal produttore a un rapporto di subfornitura, che opera sul piano esecutivo e presuppone che l’offerente possieda già i requisiti necessari per partecipare alla gara.
Non è quindi possibile utilizzare il medesimo soggetto, contemporaneamente, per ottenere mediante avvalimento i requisiti di partecipazione e per eseguire, con le stesse risorse formalmente prestate, la parte sostanziale della fornitura.
Il problema non è la coesistenza astratta di un rapporto commerciale tra concorrente e ausiliaria, che la sentenza non vieta in termini generali, ma l’incompatibilità tra il prestito dichiarato delle risorse e il loro effettivo impiego da parte dell’ausiliaria per eseguire la prestazione.
Verifica dell’avvalimento: quali controlli spettano alla stazione appaltante
Un ulteriore profilo riguarda i controlli della stazione appaltante. Secondo il Consiglio di Stato, l’amministrazione non può limitarsi a verificare l’esistenza formale del contratto di avvalimento e l’indicazione delle risorse, ma deve valutare la reale operatività del rapporto, attraverso la lettura coordinata del contratto, dell’offerta, dei rapporti commerciali tra le imprese e dei giustificativi presentati durante la procedura.
La stazione appaltante, quale terzo pregiudicato dalla simulazione, può farla valere ai sensi dell’art. 1415, comma 2, c.c. Tale verifica è direttamente collegata alla tutela dell’affidabilità dell’offerente, della trasparenza delle decisioni amministrative e della parità di trattamento.
Il controllo deve quindi consentire di comprendere chi eseguirà realmente la prestazione e con quali risorse.
Avvalimento negli appalti: cosa devono verificare imprese e RUP
Per gli operatori economici, la prima indicazione riguarda la coerenza dell’assetto partecipativo. La sentenza non vieta a un distributore di partecipare a una gara offrendo prodotti fabbricati da terzi e non esclude, in astratto, che il produttore possa assumere anche il ruolo di ausiliaria. Il contratto di avvalimento deve però corrispondere alla reale organizzazione dell’esecuzione.
Chi ricorre all’avvalimento deve quindi verificare quali risorse saranno messe nella propria disponibilità e come verranno impiegate durante la commessa. Se le risorse indicate nel contratto continuano a essere utilizzate esclusivamente dall’ausiliaria per fabbricare il prodotto successivamente ceduto all’offerente, il prestito rischia di essere considerato meramente nominale.
È inoltre necessaria la coerenza dell’intera documentazione di gara. Contratto di avvalimento, domanda, offerta e giustificativi possono essere letti congiuntamente, tanto che un documento presentato per dimostrare la congruità dell’offerta può finire per evidenziare la reale struttura dell’operazione.
Per RUP e commissioni, la verifica dovrebbe concentrarsi sul ruolo effettivo delle imprese, sulla disponibilità e sull’utilizzo delle risorse, sulla struttura dei costi e sul peso economico della fornitura effettuata dall’ausiliaria. Una componente prevalente del prezzo riconducibile all’acquisto del prodotto dal soggetto che presta anche i requisiti non determina automaticamente la simulazione, ma richiede uno specifico approfondimento.
Occorre infatti evitare automatismi: né la presenza di un rapporto di subfornitura né un corrispettivo modesto per l’avvalimento sono, da soli, decisivi. La simulazione deve essere accertata attraverso una valutazione complessiva dell’operazione.
Avvalimento simulato: perché conta l’effettiva disponibilità delle risorse
La sentenza n. 7462/2026 conferma che l’avvalimento deve essere effettivo, non soltanto formalmente corretto. Quando le risorse restano nella disponibilità dell’ausiliaria e sono da questa impiegate per realizzare il bene successivamente venduto al concorrente, il contratto può risultare simulato e non assolvere alla funzione qualificatoria propria dell’avvalimento.
Per valutarne la validità non basta quindi leggere il contratto, ma occorre ricostruire l’intera operazione economica e verificare la coerenza tra requisiti prestati, risorse dichiarate, ruolo delle parti e modalità di esecuzione della commessa.
FONTI Francesca Isgro’, Claudio Costantino, Andrea Raffiti “LavoriPubblici.it”
FONTI Francesca Isgro’, Claudio Costantino, Andrea Raffiti “LavoriPubblici.it”