È quello che prevede il nuovo codice appalti in merito al prestito dei requisiti «esperienziale»: il focus a partire da una specifica sentenza del Consiglio di Stato
Nell’ambito dell’avvalimento – e in particolare dell’avvalimento operativo – esiste una specifica figura che presenta caratteristiche peculiari e che viene comunemente denominata “avvalimento esperienziale”. Si tratta dell’ipotesi in cui oggetto del prestito è il requisito relativo ai titoli di studio o professionali ovvero alle esperienze professionali pertinenti, necessari per l’esecuzione dell’appalto. In questa ipotesi il corretto ricorso all’istituto comporta che l’impresa ausiliaria non solo deve mettere a disposizione dell’impresa principale mezzi e risorse, ma deve anche eseguire personalmente le prestazioni relative ai requisiti oggetto di prestito.
Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2023, n. 11186 che offre una ricostruzione compiuta del così detto avvalimento esperienziale come emerge dalla disciplina del Dlgs 50/2016. Occorre peraltro capire se tali conclusioni mantengano intatta la loro validità alla luce della nuova disciplina dell’avvalimento contenuta nel Dlgs 36/2023 che – seppure ricalca nelle sue linee generali le previsioni della normativa previgente – contiene alcune novità, anche in relazione all’avvalimento esperienziale.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di servizi di progettazione. A seguito dell’aggiudicazione il secondo classificato, dopo che l’ente appaltante aveva respinto un’istanza di riesame del provvedimento di aggiudicazione, proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente il concorrente aggiudicatario andava escluso per carenza dei requisiti di qualificazione. Nello specifico, lo stesso era ricorso all’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, ma i relativi contratti di avvalimento erano da ritenere nulli per indeterminatezza e genericità del relativo oggetto.
Il Tar Campania accoglieva il ricorso, e contro la sentenza del primo giudice l’originario aggiudicatario proponeva appello davanti al Consiglio di Stato. Secondo l’appellante il primo giudice avrebbe errato nel qualificare nel caso di specie l’avvalimento come operativo, con la conseguente necessità che il relativo contratto indicasse in maniera puntuale mezzi e risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Ciò anche in relazione all’indicazione contenuta nel disciplinare di gara, che richiedeva come requisito di qualificazione unicamente l’elenco dei servizi di progettazione svolti negli ultimi cinque anni, senza specificare nulla in merito a mezzi e risorse da mettere a disposizione.
Il Consiglio di Stato: l’avvalimento esperienziale
Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del Tar Campania. Il giudice di appello ricorda in via preliminare i requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti dal disciplinare, che si sostanziavano – secondo la prassi ordinaria – nell’elenco dei servizi di ingegneria eseguiti negli ultimi dieci anni e nei così detti servizi di punta.
Per soddisfare questi requisiti l’impresa risultata aggiudicataria era ricorsa all’avvalimento che, in relazione alle specificità dei requisiti, doveva essere definito come avvalimento esperienziale. Infatti, ai sensi dell’articolo 83, comma 6 del Dlgs 50 le stazioni appaltanti, per gli appalti di forniture e servizi, possono richiedere requisiti per garantire che i concorrenti siano in possesso delle risorse umane e tecniche e dell’esperienza necessarie per eseguire l’appalto.
Questa previsione va coordinata con la successiva, contenuta all’articolo 89, comma 1, che si riferisce all’ipotesi in cui l’avvalimento riguardi i titoli di studio e professionali e le esperienze professionali pertinenti. In questi casi, la disposizione prevede esplicitamente che l’impresa ausiliaria debba eseguire direttamente le prestazioni inerenti i requisiti oggetto di avvalimento.
Secondo il giudice amministrativo questa specifica previsione relativa all’avvalimento esperienziale trova la sua ragione giustificatrice nella natura essenzialmente intellettuale delle prestazioni cui i requisiti si riferiscono – come nel caso della progettazione, direzione lavori, vigilanza sull’esecuzione, etc.) – che presuppone appunto che le stesse siano eseguite personalmente da chi ne ha le relative capacità (e quindi direttamente dall’impresa ausiliaria). Questa caratteristica dell’avvalimento esperienziale ha immediati riflessi sulle prestazioni richieste all’impresa ausiliaria e, di conseguenza, anche sull’oggetto del relativo contratto di avvalimento. Quest’ultimo infatti non solo deve indicare in maniera specifica e dettagliata i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria – come in tutti i casi di avvalimento operativo – ma deve anche prevedere che quest’ultima esegua personalmente e direttamente le relative prestazioni.
Ciò proprio in relazione al carattere infungibile non solo delle prestazioni ma anche delle relative capacità esecutive, che sono strettamente connesse al possesso di specifici titoli di studio o professionali o alle esperienze pertinenti, che evidentemente non sono materialmente trasferibili – a differenza di mezzi e risorse materiali – dall’impresa ausiliaria all’impresa principale.
Nel caso di specie i contratti di avvalimento non presentavano le indicate caratteristiche, non contenendo né l’indicazione specifica dei mezzi e risorse messi a disposizione né tanto meno l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire personalmente e direttamente le relative prestazioni. Di conseguenza tali contratti andavano considerati non idonei rispetto allo scopo, con l’ulteriore effetto che l’avvalimento non consentiva di colmare il deficit di qualificazione dell’impresa aggiudicataria, che quindi andava esclusa.
Le novità del Dlgs 36
Nonostante l’istituto dell’avvalimento sia presente ormai da anni nel settore dei contratti pubblici, non tutte le complesse questioni operative che pone hanno trovato soddisfacente soluzione. E ciò nonostante i numerosi interventi giurisprudenziali che si sono succeduti negli anni e che hanno cercato di colmare, attraverso una non semplice opera interpretativa, gli aspetti non compiutamente trattati da una scarna disciplina normativa.
Un esempio tipico di giurisprudenza creativa è rappresentato proprio dalla intervenuta distinzione che i giudici hanno operato tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia. Il primo sarebbe quello relativo al prestito dei requisiti tecnico-organizzativi e professionali, che si contraddistinguono cioè per un elemento di materialità che li connota. L’avvalimento di garanzia, al contrario, si riferirebbe ai requisiti di carattere economico–finanziario, per loro natura di tipo astratto, cioè non immediatamente configurabili in termini materiali.
Questa distinzione è stata elaborata dalla giurisprudenza per definire in termini diversi il contenuto del relativo contratto di avvalimento. Secondo un consolidato orientamento l’indicazione dettagliata e specifica nel contratto dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria è una caratteristica propria dell’avvalimento operativo, mentre non sarebbe necessaria nell’avvalimento di garanzia.
Infatti, solo nel primo caso il prestito dei requisiti si risolverebbe nella messa a disposizione di elementi materiali (macchinari, impianti, attrezzature, personale, etc,), mentre l’avvalimento di garanzia si risolverebbe appunto nella prestazione di una mera garanzia aggiuntiva dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante.
È evidente che questa distinzione si ricollega alla difficoltà di concepire il prestito di un requisito di natura immateriale: cosa significa prestare il fatturato piuttosto che il capitale sociale? In cosa operativamente si concretizza questo prestito? Da qui la configurazione di un avvalimento che si risolve non nella definizione di elementi materiali messi a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore dell’impresa principale, quanto piuttosto nell’affiancamento della prima alla seconda in termini di garanzie nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.
Per quanto ragionevole sia la motivazione alla base di questa costruzione che ha indubbi elementi di originalità, restano dei dubbi sulla sua piena adeguatezza. Occorre infatti considerare che la stessa non trova alcun riferimento testuale nella disciplina normativa, e rappresenta quindi un ingegnoso esempio di giurisprudenza creativa.
C’è da chiedersi se non sarebbe stato più coerente con la ratio e le caratteristiche strutturali dell’istituto dell’avvalimento concepire il prestito di requisiti immateriali quali il fatturato o il capitale sociale come la messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse che hanno contribuito alla titolarità di tali requisiti, cioè in sostanza dell’intera organizzazione aziendale. In termini non dissimili peraltro di quanto avviene nel caso di prestito della Soa per gli appalti di lavori, in cui la stessa giurisprudenza ha evidenziato la necessità che l’avvalimento della Soa si sostanzi nella messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di tutto il complesso aziendale che ha consentito l’ottenimento della stessa.
D’altronde lo stesso Dlgs 36 contiene degli elementi che fanno dubitare che la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia sia ancora attuale. In particolare, l’articolo 104, comma 1, nel definire l’avvalimento in termini di contratto, specifica che quest’ultimo deve avere ad oggetto la messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Si tratta di un principio di carattere generale, che non subisce deroghe in relazione alla natura del requisito oggetto di avvalimento.
Coerentemente, il successivo comma 9 stabilisce che la stazione appaltante in corso d’esecuzione del contratto effettua le verifiche circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. Il che sembra confermare, anche sotto questo profilo, che non può esservi avvalimento senza effettiva messa a disposizione di risorse, e cioè che l’unica forma di avvalimento ammessa è quella che la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del Dlgs 50 ha qualificato come avvalimento operativo.
Novità sono contenute nell’articolo 104 del Dlgs 36 anche con riferimento al così detto avvalimento esperienziale. Questa particolare fattispecie è disciplinata dal comma 3, che fa riferimento esclusivamente al possesso da parte dell’impresa ausiliaria di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla gara o ai titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto. In questa ipotesi viene ribadito che le prestazioni devono essere eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.
Rispetto alla previsione dell’articolo 89, comma 1 del Dlgs 50 non vi è più il riferimento alle «esperienze professionali pertinenti». Si tratta di una ridefinizione in termini restrittivi di questa particolare tipologia di avvalimento, che comporta l’obbligo per l’impresa ausiliaria non solo di mettere a disposizione le risorse, ma anche di eseguire direttamente le relative prestazioni. E tale riformulazione appare opportuna, in quanto il riferimento alle esperienze pertinenti poteva produrre una indebita commistione con molti dei requisiti tecnico – organizzativi oggetto dell’avvalimento operativo.
Né è esempio proprio la controversia oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato, dove l’avvalimento esperienziale viene individuato in relazione al prestito del requisito dei servizi analoghi. Ma secondo questo criterio interpretativo, molti dei requisiti rientrerebbero in questa particolare tipologia di avvalimento, perché gli stessi requisiti si identificano (in quanto ne sono il risultato) con le esperienze pregresse.
Sembra quindi più corretto limitare – come fa il Dlgs 36 – la nozione di avvalimento esperienziale a quelle ipotesi in cui il requisito oggetto di prestito è strettamente legato a elementi di natura personale (autorizzazioni, titoli di studio e professionali) che impongono appunto che l’esecuzione delle relative prestazioni avvenga direttamente ad opera dell’impresa ausiliaria.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”