Il chiarimento del Tar Lombardia contro l’eccesso di formalismi nella verifica del prestito di requisiti tra imprese alla luce del principio di risultato
Ai fini della validità del contratto di avvalimento è sufficiente che il suo oggetto sia in astratto determinabile, anche per “relationem”, sulla base del complesso delle risorse aziendali dell’ ausiliaria per l’ottenimento del requisito prestato. In caso contrario, l’esclusione di un operatore economico per tale motivazione determinerebbe un eccessivo formalismo in contrasto con il principio di risultato.
Questo è quanto disposto con sentenza dal Tar per la Lombardia, sez. IV, n. 2498/2025. La questione nasce in seguito al ricorso al Tar di un operatore escluso per ritenuta non conformità e nullità del contratto di avvalimento e conseguente difetto in capo alla ricorrente del requisito di partecipazione. Secondo la Commissione di gara il contratto di avvalimento prodotto in gara non sarebbe stato adeguatamente specificato e adeguato in relazione alle risorse che l’ausiliaria avrebbe messo a disposizione dell’ausiliata.
Per il tar Lombardia il ricorso è fondato. Il Collegio, richiamando il contenuto del contratto di avvalimento, rileva che sebbene la clausola contrattuale di messa a disposizione del requisito in favore del ricorrente risulti «particolarmente stringata» non può certo riconoscersi l’indeterminatezza o la genericità, essendo state specificate le risorse conferite alla concorrente e consentendo in tal modo alla stazione appaltante di individuare con precisione l’oggetto del requisito dato in prestito. Perché «risulta evidente che l’ausiliaria ha concesso in uso il proprio programma informatico e ne ha garantito il corretto utilizzo e funzionamento tramite il proprio personale, risultando di conseguenza del tutto ultronee ulteriori specificazioni che avrebbero avuto al limite una finalità puramente descrittiva dell’impegno assunto dall’ausiliaria, volto a chiarire ai non addetti ai lavori i dettagli in ordine al funzionamento del richiamato programma software, nulla potendo aggiungere né sotto il profilo sostanziale né rispetto all’oggetto del contratto di avvalimento». L’ausiliaria ha assunto in proprio l’esecuzione di una parte delle prestazioni dell’appalto e, pertanto, «l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si [sarebbe tradotta] in un inutile formalismo».
Il punto è che il d.lgs. n. 36/2023, a differenza del d.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento la necessaria specificazione delle risorse delle dotazioni messe a disposizione ed è certamente legittimo un oggetto del contratto di avvalimento tecnico operativo che, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti in «astratto determinabile. Quanto esposto è conforme al principio di risultato che, in attuazione dei principi di economicità, efficienza ed efficacia «impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860). … la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto».
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”