Riportate tutte le irregolarità considerate sanabili e la guida per procedere
In un recente parere, n. 3705/2025, il Mit ribadisce, in relazione al c.d. soccorso correttivo ex comma 4 dell’articolo 101 (ovvero circa la possibilità di correggere un errore materiale e non sostanziale anche delle offerte) che il «soccorso» in argomento – in realtà è un intervento rimesso all’operatore economico che si avveda di aver commesso un mero errore materiale -, o meglio la rettifica, può ritenersi «consentita fino all’apertura delle offerte tecniche o delle offerte economiche». Sempre che, spiega il parere la piattaforma contempli «tale facoltà garantendo l’anonimato ovvero se a seguito della richiesta, sono comunicate all’operatore economico le modalità e i tempi con cui procedere all’indicazione degli elementi che consentono l’individuazione dell’errore materiale e la sua correzione» (Bando-tipo Anac 1-2023)».
Il richiamo al bando tipo n. 1/2023 consente di analizzare la nuova disciplina del soccorso istruttorio come ricalibrata – e meglio specificata -, nell’ultima versione del bando tipo deliberata e pubblicata dall’Anac in questi giorni.
Il soccorso istruttorio
È bene annotare, in premessa, che l’indicazione di cui al quesito viene ribadita anche nell’attuale bando tipo ma, come nel pregresso, non nella sezione del soccorso ma nella sezione relativa alle «regole per la presentazione delle offerte» (par. 13.1).
Diverse, invece, sono le novità in tema di soccorso istruttorio.
In primo luogo l’Anac, anche sulla scorta dell’attuale giurisprudenza conferma che il soccorso si deve attivare anche per «il mancato o parziale pagamento del contributo Anac anche laddove non effettuato entro la scadenza del termine di presentazione delle offerte». Si conferma, quindi, la legittimità del pagamento postumo. L’omesso pagamento costituisce una condizione estrinseca d’inammissibilità dell’offerta.
Si rimarca la sanabilità della mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo, solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta con la precisazione (nuova) che la «data certa» deve risultare «dall’apposizione della marca temporale o da ulteriori riferimenti temporali equivalenti ai sensi della vigente normativa».
Si precisa che il Rup deve ammettere a soccorso il caso del «non corretto ammontare della garanzia provvisoria». Si introduce, quindi, un riferimento assente nel pregresso bando tipo in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale dominante.
Tra le ipotesi sanabili, si prevedono espressamente «l’erronea indicazione del beneficiario della garanzia provvisoria che non comporti la costituzione di una nuova polizza» e la mancata produzione delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria.
Si ribadisce il soccorso istruttorio anche in caso di difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta, sempre che «la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa».
Viene ripresa anche l’ ipotesi di soccorso in caso di «la mancata, incompleta o irregolare traduzione in italiano della documentazione di gara, quando richiesta» (nel pregresso bando riportata nella sezione relativa alle modalità di presentazione delle offerte).
Rimangono, invece, cause di esclusione (ora ricondotta nella sezione del soccorso istruttorio) «la mancata indicazione nel contratto di avvalimento delle risorse messe a disposizione dell’ausiliario, in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento» e la «sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante» (nel pregresso bando riportata nella sezione della fideiussione).
Considerazioni
Una delle particolarità (già presenti nel pregresso bando) è che in relazione al soccorso istruttorio – fattispecie, evidentemente, tra le più rilevati e foriere di contenzioso -, non viene individuato il soggetto abilitato ad «attivarlo» a differenza, ad esempio, di altre fattispecie come la verifica dell’anomalia che, invece trovando una chiara disciplina nell’allegato I.2, poteva probabilmente anche non avere ulteriori chiarimenti nel bando tipo. In questo senso è assente una certa «simmetria» nelle previsioni.
Nell’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio, ai fini della sua «gestione», si può infatti distinguere il momento istruttorio (richiesta/attivazione e analisi dei riscontri forniti) da quello della decisione (ammissione/esclusione).
Per come chiaramente delineata l’impostazione del codice dei contratti, con la centralità del Rup come soggetto che dispone, il solo, di poteri decisori, deve ritenersi ammissibile la «delega» (in realtà si tratta di semplice organizzazione del lavoro) della sola attività istruttoria correlata e della proposta di riscontro ad un collaboratore del responsabile unico (ad esempio al responsabile di fase dell’affidamento) ma con riserva del potere decisorio sul primo.
In questo senso del resto dispone lo stesso articolo 15, comma 4 del codice in cui si legge che in caso di nomina dei responsabili di fase «le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del Rup».
Disposizione da coordinare con quanto previsto nell’allegato I.2, art. 7 lett. d) secondo cui il RUP «dispone le esclusioni dalla gara».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”