Il Consiglio di Stato indica la linea: il confronto è sempre opportuno e può essere omesso solo laddove l’apporto dell’interessato sia irrilevante rispetto all’esito finale
Nel sistema delineato dal Dlgs n. 36 del 2023, le cause di esclusione non automatiche disciplinate dall’articolo 95 richiedono un accertamento fondato su valutazioni di discrezionalità tecnica, caratterizzate da margini di opinabilità. Proprio l’opinabilità delle valutazioni rende «il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario». Anche se non previsto espressamente dal codice, il contradditorio può essere omesso, alla luce dell’articolo 21-octies, secondo comma, della legge 241/90 , qualora sia dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Ne deriva che la mancata attivazione del contraddittorio non determina di per sé l’illegittimità dell’esclusione, dovendo piuttosto valutarsi, caso per caso, se la partecipazione dell’operatore avrebbe potuto apportare elementi idonei a modificare il convincimento della stazione appaltante.
Sono questi i principi espressi dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza 28 ottobre 2025, n. 8352.
Il caso sottoposto al Consiglio di Stato
La vicenda oggetto del giudizio trae origine da una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto di pasti e prodotti alimentari, articolata in più lotti. Un operatore economico veniva escluso dalla gara per il lotto di interesse, in quanto ritenuto riconducibile a un unico centro decisionale con un altro concorrente, ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera d), del codice dei contratti pubblici. L’amministrazione individuava numerosi indizi sintomatici di collegamento, tra i quali la somiglianza redazionale delle offerte, la presenza di errori speculari, la coincidenza di impaginazione e di descrizioni dei piani di trasporto, la prossimità geografica delle sedi e la sostanziale identità dei documenti relativi ai veicoli impiegati.
L’impresa esclusa impugnava il provvedimento dinanzi al Tar, lamentando, in particolare, la violazione del contraddittorio procedimentale. Il Tar accoglieva il ricorso, rilevando che la stazione appaltante non aveva previamente contestato gli elementi sintomatici del collegamento, precludendo così all’interessata la possibilità di fornire chiarimenti idonei a confutare gli indizi di riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. Veniva quindi annullata l’esclusione, sul presupposto che l’omissione del contraddittorio avesse determinato una carenza istruttoria tale da incidere sulla legittimità sostanziale del provvedimento.
La stazione appaltante proponeva appello, sostenendo che l’instaurazione del contraddittorio non fosse obbligatoria nel caso di specie, trattandosi di causa di esclusione non automatica che non implica valutazioni discrezionali ma un mero accertamento tecnico e che, comunque, il risultato non sarebbe mutato, ai sensi dell’articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando la decisione del giudice di prime cure. La pronuncia affronta con ampiezza di argomentazioni la questione dell’obbligatorietà dell’istaurazione del contraddittorio nel procedimento di esclusione fondato su una causa non automatica.
Il Collegio muove dalla ricostruzione della disciplina di gara, evidenziando che il disciplinare prevedeva espressamente la previa instaurazione del contraddittorio per l’accertamento delle circostanze di cui all’articolo 95 del codice, senza distinguere tra i commi e le diverse lettere dell’articolo e senza condizionare tale fase alla prospettazione da parte dell’operatore di misure di self-cleaning. Tale previsione costituiva, secondo il Consiglio di Stato, un auto-vincolo procedimentale che l’Amministrazione avrebbe dovuto rispettare, pena la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione e dall’articolo 1 della legge n. 241 del 1990. L’inosservanza del contraddittorio, quindi, ha determinato l’illegittimità del provvedimento, se non per violazione di legge, per eccesso di potere, in quanto lesiva delle garanzie partecipative previste dallo stesso disciplinare.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, non si è limitato a rilevare la violazione dell’autovincolo, ma ha affrontato il più ampio tema della portata generale del contraddittorio nei procedimenti di esclusione. Sul tema, il Collegio ha chiarito che l’articolo 96 del Dlgs n. 36 del 2023 non impone in via generale e incondizionata l’instaurazione del contraddittorio per le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95. Il dovere di attivazione del confronto procedimentale è previsto soltanto nei casi in cui l’operatore economico abbia comunicato le misure di self-cleaning adottate rispetto a una causa di esclusione, circostanza che attiva un subprocedimento specifico. Diversamente, non sussiste un obbligo generalizzato di contraddittorio preventivo.
La decisione ribadisce un orientamento già consolidato sotto il vigore del precedente codice secondo cui il contraddittorio non costituisce requisito indefettibile del subprocedimento di verifica della causa di esclusione, potendo la stazione appaltante procedere senza preventiva interlocuzione, quando ritiene di essere in possesso degli elementi di conoscenza e valutazione sufficienti a determinarsi. Il principio, tuttavia, non è assoluto; il Collegio ne tempera la portata, precisando che il margine di opinabilità che caratterizza la valutazione tecnica sulla sussistenza della causa di esclusione rende il contraddittorio tendenzialmente opportuno e, nei casi non eclatanti, doveroso, quale strumento di garanzia di una istruttoria completa e imparziale.
La sentenza individua, pertanto, una linea di equilibrio tra efficienza procedimentale e garanzie partecipative. Il contraddittorio non rappresenta un adempimento da osservarsi obbligatoriamente in ogni caso. Tuttavia, può essere omesso solo laddove l’apporto dell’interessato sia irrilevante rispetto all’esito finale. In tale prospettiva, l’articolo 21-octies, secondo comma della legge n. 241 del 1990, consente di superare l’omissione del contraddittorio qualora sia dimostrato in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso sottoposto al suo giudizio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale dimostrazione non fosse stata fornita; l’Amministrazione non aveva valutato le argomentazioni difensive, poi emerse in sede processuale, che apparivano pertinenti e potenzialmente idonee a incidere sull’esito dell’istruttoria. In assenza di un’istruttoria sul punto, non poteva dirsi provato che l’esclusione sarebbe stata inevitabilmente disposta anche in presenza del contraddittorio.
Considerazioni conclusive
La sentenza del Consiglio di Stato segna un punto di equilibrio tra l’esigenza di efficienza amministrativa e la tutela partecipativa dell’operatore economico. L’articolo 95, nel disciplinare le cause di esclusione non automatiche rispetto a quelle automatiche di cui all’articolo 94, affida alla stazione appaltante un potere di accertamento tecnico, che non si traduce in una facoltà discrezionale di escludere o meno, bensì in un obbligo di esclusione al ricorrere del presupposto oggettivo. Tuttavia, proprio la natura opinabile di tale accertamento impone di assicurare, nei limiti del ragionevole, la partecipazione dell’interessato. Il contraddittorio, pur non essendo imposto ex lege in modo generalizzato, rappresenta uno strumento di razionalizzazione della decisione amministrativa, funzionale alla completezza dell’istruttoria e alla riduzione del rischio di contenzioso.
La decisione afferma il principio secondo cui la violazione del contraddittorio non determina automaticamente l’illegittimità del provvedimento di esclusione, qualora il provvedimento abbia contenuto necessitato, alla luce dell’articolo 21-octies della legge 241/90. Il contraddittorio assume invece, carattere di doverosità quando nella decisione della stazione appaltante residuano margini di opinabilità e l’apporto difensivo dell’operatore può assumere rilievo decisivo nel chiarire la vicenda costituente potenziale causa di esclusione.
Sul piano sistematico, la pronuncia valorizza la distinzione tra obbligatorietà normativa e obbligatorietà funzionale del contraddittorio. Nel primo caso, la legge o il disciplinare impongono la partecipazione dell’interessato; nel secondo, è la struttura della valutazione tecnico-discrezionale a rendere la partecipazione necessaria per garantire la correttezza dell’esito. La non obbligatorietà formale non coincide, dunque, con una sua irrilevanza sostanziale: la mancata attivazione del confronto con l’operatore espone comunque la stazione appaltante al rischio di una valutazione giudiziale di incompletezza dell’istruttoria, soprattutto nei casi in cui la causa di esclusione non sia di immediata evidenza.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”