Consiglio di Stato: se le prestazioni sono subaffidate l’aggiudicatario non deve indicare i relativi costi del personale né prevedere il riassorbimento delle maestranze del gestore uscente. Le tutele vanno verificate dalla Pa prima dell’autorizzazione
Nel caso in cui il concorrente alla gara abbia dichiarato di voler subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, non può essere invocata la violazione della clausola sociale per il fatto che lo stesso non abbia previsto il riassorbimento nell’ambito della propria organizzazione aziendale del personale destinato allo svolgimento delle prestazioni oggetto di subappalto. Nel contempo, la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera relativi alla parte di prestazioni oggetto di subappalto non può costituire indice di illegittimità della stessa e motivo di esclusione dalla gara. Ciò in quanto tali costi non devono trovare spazio nell’ambito dell’offerta del concorrente – e non sono quindi soggetti a eventuale verifica di anomalia in sede di gara – ma devono piuttosto essere valutati in sede di autorizzazione al subappalto.
Sono queste le interessanti affermazioni operate dal Consiglio di Stato, Sez. III, 25 agosto 2026, n. 6642, che chiariscono come l’affidamento in subappalto di parte delle prestazioni, dichiarato in sede di gara, influisca sulle modalità di adempimento di due specifici obblighi: quello relativo al riassorbimento da parte dell’aggiudicatario del personale del contraente uscente (c.d. clausola sociale) e quello inerente all’indicazione del costo della manodopera da parte dei concorrenti in sede di offerta.
Il fatto
Una Asl aveva svolto una procedura di gara per l’affidamento di un servizio sanitario, che si era concluso con l’aggiudicazione a favore di un’offerta ritenuta la migliore sotto il profilo tecnico-economico. Un concorrente che aveva partecipato alla gara impugnava l’aggiudicazione davanti al giudice amministrativo. Tra le diverse censure mosse, due in particolare si incentravano su specifiche criticità dell’offerta, che secondo il ricorrente avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara del concorrente risultato aggiudicatario.
La prima riguardava l’assenza nell’ambito dell’offerta dell’aggiudicatario del progetto di riassorbimento relativo a una parte del personale impiegato nello svolgimento del servizio dal precedente contraente, che avrebbe comportato la violazione della così detta clausola sociale.
La seconda censura si incentrava sulla mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera, sia pure riferiti solo a una parte delle prestazioni da svolgere. Entrambe le censure sono stare respinte dal Tar Lazio, la cui pronuncia è stata oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato, di fronte al quale il ricorrente le ha riproposte sostanzialmente nei medesimi termini.
Clausola sociale e subappalto
Secondo l’appellante l’aggiudicatario avrebbe violato la clausola sociale, in quanto non avrebbe previsto nell’ambito dell’offerta il riassorbimento di due autisti impiegati dal gestore uscente per lo svolgimento delle prestazioni di logistica esterna. Al riguardo il Consiglio di Stato ricorda che l’obbligo relativo alla clausola sociale richiamato nel disciplinare di gara impone all’aggiudicatario – coerentemente alla previsione normativa e all’interpretazione giurisprudenziale consolidata – di assorbire il personale già impiegato dal gestore uscente prima di procedere all’assunzione di nuovo personale ai fini della esecuzione del servizio.
Secondo il Consiglio di Stato, la corretta interpretazione di tale previsione comporta che la clausola sociale e gli obblighi che ne derivano non operino nel caso in cui il fabbisogno di personale non faccia capo direttamente all’aggiudicatario, in quanto le relative prestazioni sono oggetto di subappalto, con la conseguenza che l’eventuale obbligo di riassorbimento grava esclusivamente su quest’ultimo.
Questa interpretazione è pienamente coerente con la lettera e con la ratio della disposizione. Quest’ultima subordina espressamente l’obbligo di riassorbimento all’esigenza che lo stesso risulti compatibile con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto appalto.
Di conseguenza, se nell’ambito delle proprie scelte organizzative l’aggiudicatario ha deciso di affidare determinate prestazioni in subappalto – nel caso di specie le prestazioni di logistica esterna – appare logico e pienamente coerente con la previsione normativa che la questione dell’eventuale riassorbimento del personale destinato ad essere impiegato per l’esecuzione delle specifiche prestazioni oggetto di subappalto sia di esclusiva pertinenza del subappaltatore, e non possa quindi essere propria dell’aggiudicatario e della relativa offerta.
Ma questa interpretazione è anche in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui alla clausola sociale non può essere attribuito un effetto automaticamente e rigidamente escludente. La stessa non può infatti essere intesa nel senso di comportare un obbligo assoluto per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa, in quanto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente deve essere contemperato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto.
In questo senso, la censura sollevata dall’appellante che pone l’accento esclusivamente sull’obbligo “prioritario” dell’assorbimento non tiene appunto nella dovuta considerazione che la stessa norma fa salva la necessaria armonizzazione della clausola sociale con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante – oltre che e con le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto – nell’ambito della quale rientra appunto la scelta di ricorrere al subappalto per lo svolgimento di determinate prestazioni.
Peraltro nel caso di specie il personale non riassorbito dall’aggiudicatario era di solo due unità su ventinove, riferibili proprio alle prestazioni di logistica esterna oggetto di affidamento in subappalto. Questa circostanza costituisce la conferma fattuale che l’aggiudicatario non ha in alcun modo inteso eludere gli obblighi previsti dalla clausola sociale, in quanto il mancato riassorbimento riguarda un numero molto limitato di soggetti ed è riconducibile a esigenze organizzative derivanti dalla scelta di affidare in subappalto determinate prestazioni.
Costo della manodopera e subappalto
Anche la seconda censura sollevata dall’appellante relativa alla mancata indicazione da parte dell’aggiudicatario in sede di offerta della totalità dei costi della manodopera è stata respinta dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo ha infatti evidenziato che la mancata indicazione del costo della manodopera si riferisce esclusivamente a quella parte delle prestazioni oggetto di subappalto. Ne consegue che tale mancata indicazione trova legittima giustificazione proprio nella circostanza che l’aggiudicatario ha manifestato la volontà di subappaltare le relative prestazioni cui andrebbe riferito il costo della manodopera. L’ulteriore conseguenza è che la valorizzazione di tale costo non deve essere indicata separatamente in sede di offerta, analogamente alle prestazioni oggetto di esecuzione diretta, ma trova coerente collocazione in una diversa voce – “Trasporti” – presente nel “Modello giustificativo dell’offerta economica”.
In questo contesto, appare legittimo il comportamento della stazione appaltante che nell’operare la verifica del costo della manodopera indicato dall’aggiudicatario in sede di offerta non ha esteso tale verifica al personale chiamato ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento in subappalto. Non può infatti essere accolta l’argomentazione dell’appellante secondo cui le prestazioni relative alla logistica esterna, seppure oggetto di affidamento in subappalto, sarebbero comunque parte integrante dell’appalto, e quindi da considerare attività direttamente ricompresa nello stesso, come tale riconducibile alla responsabilità dell’appaltatore. Cosicché graverebbe comunque su quest’ultimo l’onere di indicare i relativi costi in sede di offerta.
Deve infatti condividersi quanto già affermato dal giudice di primo grado secondo cui, trattandosi di attività affidata in subappalto, la verifica in ordine al costo della manodopera andrebbe effettuata nella fase di autorizzazione al subappalto. Ciò che rileva non è infatti la qualifica delle prestazioni per le quali non è stato indicato il costo della manodopera, se cioè si tratti di prestazioni marginali, ma il fatto che a tali prestazioni non corrispondono “costi propri dell’appaltatore”, trattandosi di attività affidata in sub-appalto i cui costi, anche relativamente alla manodopera, ricadono appunto sul subappaltatore.
La correttezza di questa impostazione e della conseguente formulazione dell’offerta da parte dell’aggiudicatario si ricava proprio dalla circostanza che quest’ultimo ha indicato i costi relativi alla logistica esterna – oggetto di subappalto – non come componente a sé stante nell’ambito della propria offerta, ma come parte del costo relativo alla voce “Trasporti”.
In questo contesto, la circostanza che l’aggiudicatario non abbia specificato CCNL, inquadramento e costo orario applicabili al personale chiamato a svolgere le prestazioni di logistica esterna oggetto di subappalto appare pienamente coerente con il fatto che tali elementi non si riferiscono all’impiego di personale alle dirette dipendenze dell’appaltatore, essendo utilizzati direttamente dal subappaltatore nello svolgimento delle prestazioni allo stesso affidate.
Risulta quindi coerente e maggiormente tutelante per gli stessi lavoratori che tali elementi siano indicati dal subappaltatore e oggetto di verifica in sede di autorizzazione al subappalto.
Le clausole di tutela per i lavoratori e il subappalto
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato appare ispirata a un sano pragmatismo, diretto a salvaguardare la ratio delle disposizioni poste a tutela dei lavoratori. occorre infatti considerare che tanto la clausola sociale che l’obbligo di indicazione separata in sede di offerta dei costi della manodopera sono istituti volti a garantire i lavoratori di un determinato appalto, da un lato favorendo l’impiego del personale del contraente uscente nell’esecuzione del nuovo appalto, dall’altro assicurando che il trattamento economico e normativo delle maestranze impiegate sia in linea con quanto previsto dai relativi contratti collettivi.
Stabilendo che gli obblighi che ne derivano gravino sul subappaltatore – e che quindi la relativa osservanza debba essere dimostrata da quest’ultimo – l’obiettivo è evidentemente quello di rendere effettive tali garanzie, evitando che le stesse – se poste in capo all’appaltatore in relazione a prestazioni che lo stesso non deve eseguire – si traducano in adempimenti meramente formali, privi di sostanza e quindi inidonei ad assicurare una tutela effettiva.
Ovviamente questa impostazione impone alle stazioni appaltanti una verifica ulteriore in sede di autorizzazione al subappalto. Nell’esaminare il relativo contratto, le stesse dovranno infatti accertare che le relative clausole contengano specifiche previsioni idonee a garantire le relative tutele. Tali clausole dovranno quindi da un lato prevedere l’eventuale riassorbimento del personale dedicato all’esecuzione delle prestazioni oggetto di subappalto, o quanto meno indicare le ragioni per cui tale riassorbimento non è possibile; dall’altro indicare il Ccnl applicato dal subappaltatore, accompagnato dalla specifica indicazione del costo della manodopera relativo alle prestazioni oggetto di subappalto.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”