Il Consiglio di Stato ribadisce la necessità di contemperare l’obbligo con la libertà di organizzazione dell’impresa anche nel nuovo codice
Con la recetene sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 807/2024, si rimarca che dall’applicazione della clausola sociale non sorge alcun obbligo di integrale riassorbimento del personale del pregresso affidatario. L’applicazione della clausola, infatti, esige un contemperamento tra un «bilanciamento delle tutele del lavoro con l’art. 41 Cost.» ed il «principio, tipicamente pubblicistico, di buon andamento dell’azione amministrativa».
La vicenda
Il ricorrente censura l’errore della sentenza di primo grado (Tar Lazio, sez. II, n. 13442/2023) nella parte in cui non ha accolto il primo motivo del ricorso fondato sulla pretesa violazione dell’obbligo di riassorbimento del personale del pregresso gestore imposto dalla legge e dalla contrattazione collettiva. L’aggiudicatario, secondo l’appellante avrebbe sottodimensionato il riassorbimento del personale del pregresso affidatario proponendo l’assorbimento di 73 dipendenti su 181.
Il giudice, anche di secondo grado, non condivide l’assunto evidenziando, fin dalla premessa, che la stessa legge di gara non prevedeva – né avrebbe potuto prevederlo -, l’esclusione in caso di mancato totale riassorbimento del personale del precedente contratto prevedendo, invece, l’estromissione solo in caso di mancata produzione del piano di riassorbimento (destinato a chiarire le dinamiche organizzative che concretamente l’operatore intende adottare sul riassorbimento, sempre eventuale).
I vincoli della clausola sociale
La censura consente al giudice d’appello di ricordare l’esatta configurazione degli obblighi che discendono dalla clausola sociale (anche nella nuova configurazione voluta dal nuovo codice). In primo luogo, lo stesso disciplinare di gara, correttamente, prevedeva da un lato la necessità di impegnarsi sulla stabilizzazione ma chiarendo «la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnicoorganizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto».
In secondo luogo, la legge di gara indicava il contratto «preteso» dalla stazione appaltante (Ccnl Servizi di pulizia e servizi integrati/Multiservizi) ma «ferma l’applicazione», proseguiva il disciplinare, «ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’aggiudicatario del contratto». Il disciplinare quindi, rispettoso delle indicazioni del codice, salvaguardava l’autonomia imprenditoriale degli appaltatori.
Nel ritenere corrette dette indicazioni, il giudice d’appello precisa che «il grado di vincolatività della clausola sociale si desume dalla regola di compatibilità espressamente declinata nel disciplinare, che richiede l’armonizzazione con l’organizzazione aziendale, rendendola attuabile con elasticità, in ragione appunto delle prerogative imprenditoriali».
L’obbligo del nuovo gestore, quindi, è solo quello di procedere prioritariamente, in caso di necessità di manodopera, nell’assorbimento «nel proprio organico» del «personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente». Ed è proprio l’uso dell’avverbio «prioritariamente», spiega il giudice, sta a significare che «l’esigenza di assumere personale deve essere soddisfatta attingendo prioritariamente al personale alle dipendenze del gestore uscente, non obbligando invece ad acquisire personale proveniente dal gestore uscente se non necessario, così declinando l’obbligo in modo da renderlo compatibile con le scelte organizzative dell’impresa». La clausola sociale, quindi, deve essere intesa in senso elastico non imponendo in nessun caso «la riassunzione di tutta la forza lavoro utilizzata dal gestore uscente».
La portata dell’obbligo della clausola, del resto, veniva ben chiarita in una serie di riscontri ad altrettanti quesiti posti alla stazione appaltante con cui si chiariva che dalla stessa «non può derivare un obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata» laddove il concorrente risultasse «già in possesso di una propria struttura in grado di gestire autonomamente tale funzionalità, così declinando l’obbligo in modo da renderlo compatibile con le esigenze imprenditoriali».
La stazione appaltante, pertanto, ha ben chiaro l’approdo giurisprudenziale in materia – prima di tutto anche comunitario (fatto proprio anche dall’Anac) -, secondo cui l’obbligo del riassorbimento è solo teorico e deve essere contemperato «con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. St., sez. V, 1 agosto 2023 n. 7444)».
La clausola sociale di assorbimento, conclude il giudice, è destinata sì ad operare nell’ipotesi di cessazione d’appalto e «subentro di imprese o società appaltatrici e risponde all’esigenza di assicurare la continuità dell’occupazione nel caso di discontinuità dell’affidatario» ma l’effetto non può essere vessatorio e tale da «condizionare la libertà economica e i principi dell’economia di mercato al fine di perseguire interessi socialmente rilevanti, come il diritto al lavoro». In difetto risulterebbe in contrasto con la stessa Costituzione italiana fin dall’articolo 1 e delle disposizioni costituzionali «che si occupano di lavoro, fra le quali gli artt. 35, 36» e 41.
E sono proprio «le esigenze di bilanciamento fra diritti costituzionalmente protetti» che «impediscono quindi di attribuire alle prerogative dei lavoratori una valenza assoluta, dovendo essere contemperate con altre esigenze di tutela, pure costituzionalmente garantite», tra queste l’autonomia imprenditoriale.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”