La sentenza del TAR: in caso di contrasto tra le disposizioni del d.Lgs. n. 36/2023 e quelle contenute negli Allegati, prevale la norma codicistica
Cosa accade quando una disposizione del Codice dei contratti pubblici entra in conflitto con una previsione contenuta in un suo Allegato? Quale criterio deve adottare la stazione appaltante per evitare il rischio di contenziosi? E, soprattutto, come incidono tali conflitti sulla partecipazione degli operatori economici alle gare di importo rilevante?
A queste domande ha risposto il TAR Liguria con la sentenza del 22 agosto 2025, n. 982, che affronta direttamente l’antinomia normativa tra l’art. 103 del d.lgs. 36/2023 e l’art. 2 dell’Allegato II.12.
Contrasti tra Codice e Allegati: a prevalere è la norma
Il caso in esame riguarda una gara per l’affidamento di lavori per un importo superiore a 20 milioni di euro. Il raggruppamento secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che la clausola di bando fosse nulla in quanto richiedeva una cifra d’affari pari a 2,5 volte l’importo a base di gara, calcolata sul decennio anziché sul quinquennio previsto dall’Allegato II.12.
Le imprese ricorrenti hanno evidenziato, in particolare, che una delle mandanti (con quota di partecipazione del 33%) avrebbe dovuto dimostrare un fatturato minimo pari a oltre 74 milioni di euro nel quinquennio, mentre ne aveva dichiarati poco più di 51 milioni. Di qui la richiesta di esclusione dell’intero raggruppamento aggiudicatario.
A ciò si è aggiunta la contestazione di un contratto di avvalimento, che – secondo i ricorrenti – sarebbe stato sottoscritto da un procuratore privo di poteri, rendendo inefficace l’impegno a mettere a disposizione i requisiti SOA nella categoria OG7 classifica VIII.
Quadro normativo di riferimento
Nella controversia rilevano due disposizioni, in conflitto tra di loro fino all’entrata in vigore del d.Lgs. n. 209/2024, che di fatto ha risolto l’antinomia tra:
l’art. 103 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che prevedeva, per appalti di rilevante importo, la possibilità (non l’obbligo) per la stazione appaltante di richiedere un volume d’affari pari al doppio della base d’asta, maturato nei migliori cinque degli ultimi dieci anni;
l’art. 2, comma 6, Allegato II.12, il quale stabiliva invece, in via obbligatoria, che l’operatore dovesse dimostrare una cifra d’affari almeno pari a 2,5 volte la base d’asta, conseguita nell’ultimo quinquennio.
La situazione è stata risolta solo con il Correttivo al Codice Appalti (d.lgs. n. 209/2024), che all’art. 33 ha eliminato la facoltatività dell’art. 103, recependo la linea dell’Allegato II.12 e rendendo vincolante, dal 1° gennaio 2025, il quinquennio.
La sentenza del TAR
Il giudice ha verificato nel merito i dati dichiarati: la mandante contestata aveva effettivamente un fatturato inferiore al limite richiesto se si fosse applicato il quinquennio (circa 51 milioni contro i 74 necessari); tuttavia, considerando il decennio, la stessa aveva maturato oltre 115 milioni di euro, superando così ampiamente la soglia richiesta in rapporto alla quota di lavori (33%).
La clausola di gara, in quanto basata sul decennio, risultava dunque rispettata.
Prevalenza della norma codicistica sugli allegati
Sulla base di queste informazioni, il TAR ha quindi ribadito che, in caso di conflitto, prevale la norma contenuta nel corpo del Codice rispetto a quella inserita in un Allegato.
Gli Allegati hanno valore integrativo e di dettaglio, ma non possono introdurre obblighi in contrasto con la legge primaria: pertanto, la stazione appaltante ha correttamente applicato l’art. 103 del Codice, che consentiva di calcolare la cifra d’affari nel decennio, ampliando la platea dei concorrenti e favorendo la concorrenza.
Come si legge nella sentenza le due disposizioni sono reciprocamente incompatibili, perché, per gli appalti di lavori di rilevante importo:
- l’art. 103 del codice contempla quale requisito di capacità economica aggiuntivo, di carattere facoltativo, il possesso di un volume d’affari in lavori pari al doppio della base d’asta, conseguito nei migliori cinque anni degli ultimi dieci;
- all’opposto, l’art. 2 dell’Allegato II.12 configura come requisito di qualificazione minimo necessario, ulteriore rispetto alla classifica VIII, la cifra d’affari per lavori non inferiore a due volte e mezzo l’importo a base di gara, realizzata nel quinquennio antecedente.
L’’art. 33 del d.lgs. n. 209/2024, recante il c.d. correttivo al codice, per risolvere il contrasto tra le norme ha soppresso la previsione, contenuta nell’art. 103, della facoltatività del requisito qualificatorio economico-finanziario, mantenendo, per converso, l’art. 2 dell’Allegato II.12, che sancisce l’obbligatorietà del requisito integrativo.
Per le gare bandite nel periodo di coesistenza delle due disposizioni, vale a dire fino al 31 dicembre 2024, data di entrata in vigore della novella, la situazione di antinomia normativa debba essere composta con applicazione dell’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023 in quanto:
- in primo luogo, la disposizione in questione è collocata all’interno del testo del codice dei contratti, che prevale sugli allegati, i quali completano il corpus normativo mediante regole di dettaglio, ma non possono modificare o contraddire le previsioni codicistiche;
- inoltre, in virtù del criterio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., va prescelta l’interpretazione orientata a favorire la concorrenza e la partecipazione alle gare del maggior numero possibile di operatori economici.
Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha introdotto nel bando il requisito speciale aggiuntivo della cifra d’affari in lavori, ulteriore rispetto alla massima VIII qualifica, prendendo come riferimento il decennio – anziché il lustro – anteriore all’indizione della procedura, in dichiarato “ossequio al principio di matrice comunitaria volto a garantire la più ampia concorrenzialità nelle gare”.
Conclusioni operative
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’aggiudicazione e fornendo alcune indicazioni pratiche per stazioni appaltanti e operatori economici:
- in caso di conflitto prevale sempre la norma codicistica sugli Allegati;
- nel periodo transitorio, ovvero per appalti indetti fino al 31 dicembre 2024, è legittimo richiedere la cifra d’affari su base decennale;
- dal 1° gennaio 2025 è obbligatorio il requisito quinquennale, in applicazione del correttivo.
La sentenza segna un punto fermo: il Codice prevale sempre sugli Allegati, e nel dubbio interpretativo va favorita la soluzione che consente la più ampia partecipazione alle gare pubbliche.
FONTI “LavoriPubblici.it”