Una sentenza del Tar Lazio permette di fare luce sulla novità introdotta dal codice 36
Nel nuovo codice, con l’art. 93, non è stata riprodotta la scelta legislativa relativa alla incompatibilità del presidente o dei commissari di gara per il compimento di atti endoprocedimentali relativi alla procedura di gara (come invece previsto nel comma 4 dell’art. 77 del pregresso codice). In questo senso il Tar Lazio, sez. II-bis n. 6546/2024.
La vicenda
La pronuncia del giudice capitolino, pur riguardano il pregresso codice – sul tema della incompatibilità dei commissari di gara e, segnatamente, del presidente -, esprime importanti considerazioni sulla nuova disposizione in tema di collegio di gara contenuta nell’articolo 93 del nuovo codice dei contratti. In particolare, segna la decisione di abbandonare definitivamente quella «scelta legislativa» che risultava posta alla base del comma 4 dell’articolo 77 del pregresso codice laddove si legge(va) che «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».
Ovvero una configurazione della causa di incompatibilità determinata condizionata dalla predisposizione di atti endo-procedimentali, in particolare in relazione alla procedura di affidamento.
L’estensore della sentenza rileva che la predetta causa di incompatibilità non può essere definitiva come «espressione di un principio generale ed indefettibile delle procedure ad evidenza pubblica ma» piuttosto «il frutto di una scelta legislativa conseguente ad una valutazione di mera opportunità finalizzata a preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che hanno svolto altre funzioni amministrative nell’ambito della medesima procedura».
Detta autonomia, non si identifica(va) con il principio di imparzialità dell’azione amministrativa ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione. L’imparzialità, infatti, è il connotato caratterizzante dell’ ’attività «della pubblica amministrazione» ed attiene – con precipuo riferimento alla gara -, «al diverso piano della ponderazione degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie».
In modo più limitato, l’ipotesi di incompatibilità declinata nel comma esprimeva una esigenza di preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che poteva risultare inficiata dal fatto che questi, o alcuni di essi o lo stesso presidente, avessero svolto – in precedenza – funzioni amministrative relative alla «programmazione, progettazione, predisposizione degli atti di gara» nell’ambito della stessa procedura di gara.
L’incompatibilità, secondo la censura, del presidente della commissione di gara coinvolto praticamente nella predisposizione e approvazione di tutti gli atti di gara, non era ravvisabile stante il ruolo dirigenziale e di responsabile del servizio del soggetto in questione. Si legge in sentenza, infatti, che nell’ipotesi in esame «viene in rilievo il disposto dell’art. 107 comma 3 lettera a) d. lgs. n. 267/00» secondo il quale il dirigente ha (ora, per effetto del nuovo codice dei contratti, almeno per il sottosoglia non più) in via esclusiva, «la presidenza delle commissioni di gara e di concorso». Da ciò le implicazioni della disposizione che assegna al dirigente il ruolo in parola e, di conseguenza, per le funzioni attribuite anche di approvare tutti gli atti di gara e di disporre l’aggiudicazione. Previsione, sottolinea il giudice, che «risponde all’esigenza di garantire l’espletamento ottimale delle funzioni dirigenziali attraverso il controllo totale della procedura in tutte le sue fasi».
Il nuovo codice
Si è anticipato che con il nuovo codice, l’incompatibilità per il compimento degli atti endoprocedimetnali non viene riprodotta nell’articolo 93. In pratica, non viene riprodotta la scelta legislativa espressa nell’articolo 77 del pregresso codice per gli evidenti limiti sopra riportati (e quindi a causa – o per effetto – del complesso delle funzioni che spettano per legge al dirigente/responsabile del servizio).
E di questa decisione si dà conto nella relazione tecnica che accompagna il nuovo impianto normativo in cui si sottolinea che l’ipotesi di incompatibilità endoprocedimentale aveva, evidentemente, generato «disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto».
Non solo, nella generalità dei casi le stazioni appaltanti hanno provveduto ad individuare il presidente della commissione di gara non nel dirigente/responsabile di servizio responsabile del procedimento di spesa ma in un diverso soggetto (in certi casi anche esterno) risultando scelta, questa, – si legge ancora nella pronuncia –, che «oltre ad essere dissonante con il principio di buon andamento, frustra, in concreto, la funzione di supervisione e controllo che l’art. 107 d. lgs. n. 267/00 riconosce alla figura del dirigente». Sempre nella relazione si chiarisce altresì che si è ritenuto opportuno eliminare la causa di incompatibilità per atti endoprocedimentali per «superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea» i dirigenti/responsabili del servizio direttamente interessato, «conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore».
Da ultimo, come annotato, si ricorda che con il nuovo codice (art. 224, comma 3), l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000, al comma 3 risulta ora modificato visto che, almeno nel sottosoglia comunitario, la presidenza del collegio può essere assegnata anche al Rup non dirigente/responsabile del servizio.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”