Ma con il nuovo codice non possono essere nominati coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno dei concorrenti
L’articolo 77, comma 4, del decreto legislativo n. 50/2016 («I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta») deve essere interpretato nel senso che non possono far parte della commissione giudicatrice soltanto coloro che abbiano materialmente, sostanzialmente ed effettivamente predisposto, o quanto meno contribuito a predisporre, il contenuto della lex specialis. Una diversa soluzione sarebbe in contrasto con la finalità della norma: evitare che chi ha formato le regole della gara sia chiamato ad applicarle. Lo ha stabilito il Tar Abruzzo (sentenza n.273 del 2024) che si è pronunciato sul ricorso da un operatore economico partecipante ad una gara indetta dall’Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza per la fornitura dei servizi di vigilanza presso le sedi delle Asl delle Regioni Abruzzo e Molise e del Comune di Pescara.
La sentenza del Tar
Il ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle operazioni di gara per violazione dell’articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, sostenendo che il direttore generale dell’anzidetta Agenzia, dopo aver posto in essere una serie di attività prodromiche alla nomina della commissione di gara, si sarebbe illegittimamente autonominato presidente della commissione e che, una volta assunta la carica, avrebbe poi adottato il provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione. Mentre la controricorrente aveva eccepito che il coinvolgimento del direttore generale alla redazione degli atti di gara sarebbe stato meramente formale e non idoneo ad inficiare i lavori della commissione perché si era limitato a recepire il verbale di gara, «prendendo [atto] delle risultanze delle operazioni di gara trasmesse dal Rup, nonché ad approvare l’operato del Rup e della commissione giudicatrice». Tesi che ha colto nel segno. Il Tar ha confermato l’orientamento secondo cui:
– la situazione di incompatibilità del commissario di gara «deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente» (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255);
– per predisposizione materiale della legge di gara non deve intendersi un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto l’effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n.6082; cfr. ).
Orientamento che sarà verosimilmente riconsiderato alla luce dell’articolo 93, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici, nella parte in cui stabilisce che «non possono essere nominati commissari [di gara] coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62».
FONTI Pietro Verna “Enti Locali & Edilizia”