Atti nulli e rischio di sanzioni per la stazione appaltante che procede in assenza di requisiti
Per progettare, affidare ed eseguire le concessioni di servizi occorre un regime di qualificazione rafforzato lo confermano l’Anac, il Mit e ora anche l’ ufficio di supporto della Provincia autonoma di Trento con il parere n. 418/2024.
Il quesito
L’ufficio di supporto giuridico della Provincia autonoma di Trento – a conferma anche delle posizioni espresse dall’ Anac con il parere n. 9/2024 e Mit, rispettivamente pareri nn. 2114/2023 e 2441/2024 – chiarisce (con il parere n. 418/2024) alcuni aspetti afferenti l’affidamento delle concessioni di servizi dopo il nuovo codice dei contratti. Nuovo codice dei contratti che ha introdotto un regime «rafforzato» per le concessioni, sia per quanto attiene ai livelli di qualificazione posseduti, sia per quanto attiene alla presenza in organico di adeguate professionalità, in considerazione della particolare complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali.
Nei quesiti posti all’ufficio di supporto, la prima domanda riguarda quali procedure di affidamento si possono utilizzare per le concessioni.
In particolare, si legge nella richiesta se sia «possibile o è vietato, anche sotto i 140.000 di fatturato, l’affidamento diretto, o se serve comunque una procedura negoziata, nel sotto-soglia, in linea con il parere n.2441 del Mit».
Nel riscontro si conferma il contenuto del parere ministeriale che nega la possibilità di utilizzare l’affidamento diretto. Questo per effetto del chiaro dettato normativo – contenuto nell’articolo 187, comma 1, del codice – che non richiama l’articolo 50 ovvero non richiama quindi l’applicabilità di tutte le prerogative semplificate impedendo quindi, in sostanza, la possibilità di utilizzare l’affidamento diretto.
Dalla disposizione, che richiama direttamente la procedura negoziata nel sottosoglia con almeno dieci competitori, emerge – a differenza dello schema generale previsto per il sottosoglia ex art. 50 – la generale ammissibilità, invece, dell’utilizzo delle procedure aggravata.
Ad esempio viene fatta salva la possibilità di utilizzare direttamente «le procedure di gara disciplinate dal (..) Titolo II» e quindi le procedure aperte. È bene rammentare che detta prerogativa generalizzata, invece, non è stata più prevista per gli appalti del sottosoglia per i quali, oramai è chiaro, l’utilizzo di procedure maggiormente articolate – rispetto all’affidamento diretto ed alla procedura negoziata (laddove non risulti espressamente prevista) -, esige una motivazione a valenza interna espressa nella decisione a contrarre da parte del Rup.
Il regime rafforzato
Altra questione posta all’attenzione dell’ufficio di supporto, probabilmente quella di maggior rilievo, è se sia possibile, o meno, che una stazione appaltante non qualificata possa occuparsi dell’affidamento della concessione e delle fasi propedeutiche e conseguenti (della progettazione e dell’esecuzione). Anche in questo caso, correttamente, si esprime una risposta negativa.
Nel parere si richiamano le disposizioni contenute nell’Allegato II.4 che dispone in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti in cui si «prevede una specifica disciplina per i contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di qualsiasi importo».
Più nel dettaglio, nel parere si ricorda che «ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione di tali contratti, le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2/L2» e garantire «la presenza di almeno un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi (cfr. art. 3, comma 5 e art. 5, comma 5 dell’Allegato)».
Come anticipato, la questione è già stata chiarita dall’Anac e dal Mit con i pareri, rispettivamente n. 9/2024 e 2114/2023.
In pratica, per le concessioni l’estensore, e il legislatore, hanno deciso di introdurre un regime di qualificazione rafforzato senza il quale ogni affidamento è da considerarsi nullo e, soprattutto, la stazione appaltante non qualificata che dovesse procedere può essere oggetto di sanzioni.
Da notare che il parere non richiama, correttamente, la prerogativa che consente alle stazioni appaltanti non qualificate di occuparsi comunque dell’esecuzione del contratto d’appalto (ma non delle concessioni) fino al 31/12/2024.
In particolare, il comma 3 dell’articolo 8 dell’allegato II.4 precisa che «le stazioni appaltanti non qualificate per la progettazione e l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali possono, fino al 31 dicembre 2024, eseguire i contratti se sono iscritte all’Ausa e in possesso di una figura tecnica in grado di svolgere le funzioni di Rup».
La deroga, evidentemente, non pare suscettibile di interpretazione analogica, e quindi non può ritenersi applicabile alle concessioni, sia perché si tratta di deroga sia perché non vengono espressamente richiamati/e gli enti concedenti e le concessioni.
Sulla professionalità richiesta – per l’esecuzione del contratto -, nel parere si rammenta la posizione espressa dall’Anac secondo cui il soggetto in possesso dell’esperienza «può essere sia un dipendente della Stazione appaltante sia un soggetto esterno nella sua disponibilità per la durata della qualificazione» e «l’esperienza triennale deve essere maturata nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi e non esclusivamente nell’ambito di contratti di concessione e/o Ppp». La disponibilità del soggetto «potrà essere garantita sia mediante il ricorso a un consulente esterno a cui la stazione appaltante affiderà il relativo incarico secondo le disposizioni di legge, sia attraverso una convenzione con una centrale di committenza qualificata che metta a disposizione tale requisito e da cui risulta la disponibilità per la durata della qualificazione».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”