L’Anac ribadisce che per la normativa italiana non è possibile imporre questa limitazione nei documenti di gara.
L’Anac ha recentemente censurato la scelta della Provincia di Biella per alcune gare sotto il milione di euro il cui bando richiedeva alle imprese l’impegno a non avvalersi del subappalto. Come emerge dalla ricostruzione contenuta in un recente provvedimento dell’Autorità, tale clausola del bando non era facoltativa ma vincolante, essendo totalmente assente un eventuale punteggio premiante per il mancato subappaltano. Alle richieste di chiarimento dell’Anac, la stazione appaltante si è giustificata in modo abbastanza acrobatico dichiarando «come l’impegno al non utilizzo dell’istituto del subappalto non abbia caratterizzato la fase di SCELTA dell’operatore aggiudicatario, ma bensì quella dell’individuazione degli operatori economici da consultare per la procedura negoziata». La Provincia, sempre secondo quanto si legge nell’Atto Anac n.4593/2023, ha poi richiamato «i criteri di selezione adottati per effettuare un’indagine di mercato, che comprendevano appunto l’impegno a non utilizzare l’istituto del subappalto». Più chiaramente, la decisione veniva giustificata con l’esigenza di «rafforzare il controllo delle attività di cantiere», «ridurre il potenziale rischio di frammentazione dei lavori» e «coordinare in modo più efficace le attività fra gli attori coinvolti». Il tutto in virtù di quella che è stata rivendicata dall’amministrazione piemontese come una facoltà «assolutamente rientrante nel novero della discrezionalità amministrativa», data l’assenza del meccanismo del sorteggio, per «individuare le imprese che possano garantire al meglio il corretto espletamento dei lavori appaltati».
È toccato all’Anac ricordare che in base alla normativa italiana ed europea non è possibile ammettere alle procedure negoziate solo le ditte che si impegnano a non subappaltare . «Le stazioni appaltanti – ha precisato l’Anac nel provvedimento – devono adottare criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate coerenti con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, non risultando conforme a tali principi l’ammissione delle sole imprese disposte ad assumersi l’impegno a non subappaltare le opere, in quanto tale ipotesi, oltre a limitare la possibile partecipazione delle piccole e medie imprese, limita anche la libertà organizzativa ed imprenditoriale degli appaltatori».
Peraltro, il divieto del subappalto, oltre che non ammesso dalle norme vigenti, è stato ribadito in passato dal Mit (Parere n.2158/2023), oltre che dalla stessa Autorità per i lavori pubblici (Parere n.1024/2017, Parere sulla Normativa AG n.25/2012 e Parere di Precontenzioso n.60/2013).
«Attraverso tale criterio – ha spiegato l’Autorità – si introduce surrettiziamente un generale divieto indiscriminato di subappalto, non coerentemente con il disposto di legge di cui all’art. 119 del d.lgs. 36/2023, nonché con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione, con possibile limitazione anche della libertà organizzativa ed imprenditoriale delle imprese, sottesa alla corretta attuazione della normativa in tema di subappalto».
FONTI M.Fr. “Enti Locali & Edilizia”