Il Consiglio di Stato specifica che bisogna valutare caso per caso e che «ragionevolezza e proporzionalità» possono far derogare al termine di legge
Il Comune, preso atto della sopravvenuta scadenza del termine annuale per l’inizio dei lavori previsto nel permesso di costruire per il ripristino, tramite ristrutturazione edilizia, di un edificio crollato e della mancanza di una eventuale istanza di proroga, emetteva, dopo istruttoria eseguita ai sensi dell’art. 10 L. 241/1990, il provvedimento di decadenza del permesso a costruire rilasciato 13 mesi prima.
In realtà, con le osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, i titolari del permesso facevano rilevare l’esistenza di un «factum principis», consistente nella occupazione di una porzione del sedime oggetto dei lavori assentiti da parte della Regione per l’allestimento dell’area di cantiere necessaria per eseguire lavori di manutenzione sul confinante immobile di proprietà dell’ente e che, in realtà, i lavori erano stati avviati con operazioni preliminari.
Tuttavia, l’amministrazione comunale, in virtù dell’ art. 15 Dpr 380/2001: («Salvo quanto previsto dal quarto periodo, il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata, non può superare tre anni dall’inizio dei lavori. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta la proroga»), riteneva che l’inerzia dei proprietari nel formulare la richiesta di proroga prima della scadenza dell’annualità prevista per l’inizio dei lavori, in realtà solo fittiziamente avviati mediante la collocazione di un cartello di cantiere, una recinzione ed un box, unitamente alla circostanza che l’invocato «factum principis» fosse limitato a soli 4 giorni e, comunque, in ogni caso successivo alla scadenza annuale del permesso, ne imponesse la decadenza.
Pur nell’apparente ineluttabilità del dato normativo relativo alla necessaria richiesta di proroga anteriore alla scadenza, i giudici di primo e secondo grado, da ultimo il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza pubblicata il 3 maggio 2024, hanno dichiarato illegittimo il provvedimento comunale per eccesso di potere ed irragionevole motivazione.
I giudici di secondo grado, in particolare, dopo aver riconosciuto che «la natura meramente dichiarativa del provvedimento comunale di decadenza implica che “il termine di efficacia non possa mai ritenersi prorogato in via automatica e che a tal fine sia comunque necessaria un’istanza proveniente dall’interessato” (Cons. Stato, sez.VI, 20 novembre 2017, n. 5324), istanza da inoltrarsi necessariamente in momento anteriore alla scadenza del termine di legge», concentravano il loro ragionamento sulla «inesigibilità» in capo ai titolari del permesso della presentazione di una tempestiva istanza di proroga.
Secondo il Collegio di appello la pubblica amministrazione ha l’obbligo di recedere, rispetto al mero dato formale (la priorità dell’istanza di proroga rispetto alla scadenza termine annuale di inizio lavori) indicato dalla norma, in presenza di circostanze di fatto dalle quali poter ragionevolmente presumere la reale volontà di esercitare il diritto concessorio e la sussistenza del concreto possesso dei requisiti previsti dall’ordinamento per tale esercizio.
A sostegno di tale ragionamento soccorre, secondo il Consiglio di Stato, la previsione di cui all’art. 2 della Costituzione che non solo «garantisce», ma «riconosce» i diritti inviolabili della persona fra i quali, secondo il Trattato di Strasburgo, rientrano le facoltà inerenti il diritto di proprietà quali riconosciute dai singoli ordinamenti nazionali.
La sentenza valorizza, quali elementi sintomatici dell’illegittimo esercizio della potestà pubblica nel caso specifico «a) la lunga ed infine fruttuosa ricerca di un finanziamento per sistemare finalmente un edificio danneggiato a seguito di un bombardamento del 1943 (!); b) la conseguente immediata richiesta del titolo e la tempestiva comunicazione di inizio lavori; c) la sussistenza delle opere di predisposizione del cantiere; d) la improvvisa necessità di interrompere l’avvio dei lavori a seguito del concretarsi della pur già nota esigenza dell’amministrazione regionale di utilizzare la medesima area di cantiere nei giorni successivi alla scadenza, di modo che non poteva ragionevolmente escludersi che in mancanza del predetto “factum principis” sarebbe stato possibile dare concreto avvio ai lavori, o almeno presentare istanza di proroga, entro il previsto termine annuale».
Va detto che il Collegio si premura di specificare che «l’appello va respinto come caso di specie, alla luce della peculiarità della fattispecie controversa esaminata alla stregua di un criterio di ragionevolezza, proporzionalità, buona fede e tutela dell’affidamento», ma di certo il pubblico funzionario chiamato all’applicazione dell’istituto decadenziale previsto dal Dpr 380/2011, non potrà più limitarsi alla mera verifica dell’inesistenza di una istanza di proroga tempestiva, come previsto, apparentemente in maniera perentoria, dalla norma, ma dovrà attentamente valutare le peculiarità del caso concreto e fare buon governo dei principi richiamati dalla sentenza, auspicando che, se dovesse orientarsi per la disapplicazione della norma di legge, nessun procuratore intenda all’esito ravvisarvi un abuso di ufficio.
FONTI Sandro Marinelli “Enti Locali & Edilizia”