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Consorzi stabili, con il Correttivo più vincoli sul prestito di requisiti

 

Una sentenza del Consiglio di Stato permette di confrontare il regime dell’avvalimento per i raggruppamenti consolidati prima e dopo l’entrata in vigore del Dlgs 209/2024

 

Prima dell’entrata in vigore del Correttivo appalti (Dlgs. n. 209/2024), il divieto di “avvalimento a cascata”, che serve per evitare che un impresa ausiliaria, priva dei requisiti che intende mettere a disposizione di un altro concorrente, li acquisisca da un altro soggetto, non riguardava i consorzi stabili. Con la pronuncia in esame, sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 364/2025, infatti, si consente infatti di utilizzare i requisiti di un’altra impresa facente parte del consorzio. L’art. 67, comma 7 del d.lgs. n. 36/2023, prima della riforma, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limitava affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”, ma solo alla “spendita plurima” dei requisiti. Situazione inversa viene a crearsi col d.lgs. n. 209/2024, che modifica il comma 7 dell’art. 67, prevedendo che «possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio»,

Il caso trattato dal Coonsiglio di Stato prende le mosse da una gara di lavori all’esito della quale è stato escluso un operatore economico che si era avvalso dell’attestazione Soa del consorzio stabile, da questi acquisita per il tramite di sua impresa consorziata. La qualificazione Soa era necessaria per l’esecuzione dei lavori. L’operatore economico escluso ha impugnato il provvedimento di esclusione.

Il Consiglio di Stato ricorda innanzitutto che il divieto di avvalimento a cascata serve per evitare che un impresa ausiliaria, priva dei requisiti che intende mettere a disposizione di un altro concorrente, li acquisisca da un altro soggetto. Nel caso si specie si è però in presenza di un consorzio stabile che, ai sensi delle norme previste dal codice appalti prima dell’entrata in vigore del Correttivo. può prestare i propri requisiti speciali, tramite avvalimento, anche se siano stati oggetto di conferimento da parte delle consorziate. Infatti, si legge nella sentenza, l’art. 67, comma 7, del Dlgs 36/2023 «nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima spendita plurima dei requisiti che è un’altra cosa». Secondo la pronuncia in esame quindi l’avvalimento a cascata rimane, comunque, una forma di avvalimento, per cui, quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito, che si obbliga a prestare l’impresa ausiliata, ricorre essa stessa all’avvalimento per ottenerlo in prestito. Il contratto di avvalimento genera, quindi, un “rapporto di collaborazione tra imprese”. Nella precedente impostazione normativa, seguita dalla sentenza, il consorzio stabile, quale “aggregazione durevole”, dotato di autonoma personalità giuridica, operando come unica impresa distinta dalla e imprese consorziate, si accredita all’esterno come soggetto distinto. In ragione di ciò «le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212)….La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. la già citata sentenza di questa Sezione 3 settembre 2021, n. 6212)». Per queste ragioni l’appello della stazione appaltante a difesa della decisione di escludere dell’impresa viene respinto.

Diversa valutazione dovrebbe essere fatta al caso, invece, dopo la modifica apportata dall’art. 27 del Dlgs. n. 209/2024 che ha disposto la sostituzione del comma 7 dell’art. 67, prevedendo che possono essere oggetto di avvalimento «solo» i requisiti maturati dallo stesso consorzio «in proprio». Novità che avrebbe forse portato a un ribaltamento della decisione in esame, vedendo così riconosciute le obiezioni della stazione appaltante.

 

FONTI     Silvana Siddi      “Enti Locali & Edilizia”

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