Il Tar Lombardia torna sulla stretta operata dal Dlgs 209/2024: il cumulo alla rinfusa resta per la “propria” qualificazione ma non per la spendita dei requisiti come ausiliario a terze imprese
Con la sentenza del Tar per la Lombardia, Milano, sez. IV, n. 197/2025, si ritorna ad argomentare dei consorzi stabili prima dell’entrata in vigore del Dlgs. n. 209/2024 (vedi anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 364/2025 il cui articolo è stato pubblicato in questo giornale in data 21 gennaio 2025). In particolare, si riconosce che i consorzi stabili si qualificano tramite “cumulo alla rinfusa” senza alcuna limitazione in relazione ai requisiti maturati dallo stesso consorzio e ricomprendendo anche i requisiti maturati tramite le consorziate. La situazione inversa viene, invece, a crearsi dopo l’intervento del Dlgs. n. 209/2024 che modifica l’art. 67, co. 7 del d.lgs. 36/2023 che prevede che oggetto di avvalimento possono essere solo i requisiti maturati «in proprio» dal consorzio.
In particolare, è stata indetta, sotto la vigenza del Dlgs. n. 36/2023 ante-Correttivo, un’indagine di mercato finalizzata ad individuare gli operatori economici da invitare a una procedura negoziata senza bando per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. All’esito della procedura la seconda in graduatoria presentava ricorso al Tar eccependo, tra l’altro, che l’aggiudicatario per partecipare alla gara si era avvalso dell’attestazione Soa messa a disposizione da un consorzio stabile il quale non avrebbe potuto assumere la qualifica di ausiliario, non avendo maturato in proprio i requisiti messi a disposizione dell’aggiudicataria in violazione dell’art. 67, co. 7, del d.lgs. n. 36/2023, con conseguente nullità del contratto di avvalimento.
Il Collegio ritiene che non sussista la nullità del contratto di avvalimento e che le attestazioni che ne costituiscono l’oggetto siano state correttamente messe a disposizione dal Consorzio stabile anche laddove «quest’ultimo abbia maturato detti requisiti dalle proprie imprese consorziate in forza del principio del cd. “cumulo alla rinfusa”, in coerenza con quanto prescritto dall’art. 67, comma 7 del D.Lgs. n. 36/2023 nella formulazione vigente ratione temporis». Alla fattispecie continuano, infatti, ad applicarsi le disposizioni del Dlgs n. 36/2023 antecedente al Dlgs. n. 209/2024 come disposto dall’art. 225 bis, modificato dall’art. 70 del Dlgs. n. 209/2024.
La tesi del ricorrente secondo cui, sotto la vigenza del Dlgs 36/2023 antecedente alla riforma del Correttivo, possono essere oggetto di avvalimento «solo» i requisiti maturati dallo stesso consorzio pertanto non può essere accolta. Essa si pone in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale per il quale un consorzio stabile può concedere in avvalimento alle imprese concorrenti che ne sono prive «il requisito della propria attestazione Soa impegnandosi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata risorse strumentali, tecniche ed umane delle consorziate, … in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile (si veda anche delibera Anac n. 242 dell’8 marzo 2017)” (Cons. di Stato, Sez. V, 3.09.2021, n. 6212». Il giudice, richiamando quanto affermato dall’art. 67 del Codice 36 ante-riforma, ribadisce che il legislatore ha stabilito che i consorzi stabili si qualificano tramite «cumulo alla rinfusa» senza alcuna limitazione in relazione ai requisiti maturati dallo stesso consorzio e ricomprendono anche i requisiti maturati tramite le consorziate: diversamente si introdurrebbero dei limiti all’avvalimento non compatibili con la disciplina eurounitaria e coi principi del libero accesso al mercato. Queste disposizioni sono state confermate anche dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 364/2025 per il quale «l’art. 67 comma 7 del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa». Non può essere, altresì, condivisa la tesi del ricorrente per il quale la nuova disposizione dell’art. 67, comma 7, non conterrebbe una disciplina diversa rispetto a quella previgente ma avrebbe una funzione interpretativa, in quanto è ribadito che l’art. 225 del d.lgs. n. 36/2023 detta il passaggio dalla vecchia alla nuova regolamentazione, che non avrebbe ragion d’essere laddove la norma successiva avesse natura propriamente interpretativa. Alla luce di quanto sopra affermato il motivo non può essere accolto.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”