Il Tar Umbria ha riconosciuto la possibilità, per poter partecipare a una procedura di gara (ante-correttivo), di ricorrere ai requisiti delle proprie consorziate
Con sentenza del Tar per l’Umbria, sez. I, n.667/2025 il giudice torna a barcamenarsi sulla disciplina del cumulo alla rinfusa, ante correttivo del d.lgs. n. 36/2023, riconoscendo la possibilità in capo ai consorzi stabili, per poter partecipare a una procedura di gara, di ricorrere ai requisiti delle proprie consorziate. La qualificazione dell’istituto del cumulo alla rinfusa quale avvalimento ex lege in senso biredizionale viene ribaltata con il d.lgs. n. 209/2024 che modifica l’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023. Infatti, in seguito all’emendamento, le consorziate esecutrici designate non in possesso del requisito devono stipulare un apposito contratto di avvalimento, in assenza del quale non può più operare ex lege e id est in senso bidirezionale.
Il fatto
È stata indetta una procedura aperta sopra soglia per l’affidamento di lavori nella quale il disciplinare di gara prevedeva con riguardo all’offerta tecnica che al concorrente che avrebbe presentato la certificazione di parità di genere di cui all’art. 46 bis del d.lgs. n. 198/2006 sarebbero stati attribuiti due punti. All’esito della procedura, il secondo in graduatoria presenta alla stazione appaltante un’istanza di riesame della graduatoria provvisoria poiché la commissione aggiudicatrice non gli aveva assegnato il punteggio per il possesso della certificazione per la parità di genere in quanto il Consorzio risultava titolare della stessa ma non le consorziate esecutrici. Il Rup fornisce riscontro all’istanza confermando gli atti già adottati motivando che «in un appalto in cui il soggetto partecipante è un Consorzio, che designa quali imprese esecutrici due imprese consorziate (per cui l’esecuzione delle prestazioni è di fatto svolta dalle consorziate) sono tali imprese che devono possedere la certificazione della parità di genere richiesta. Contrariamente, si avrebbe un evidente contrasto con la lettera e finanche lo spirito della norma, che è quello di incentivare in maniera concreta le condizioni di lavoro nell’ottica della parità di genere e dell’eliminazione del gender gap». L’operatore economico, insoddisfatto, presenta ricorso al Tar competente: nel caso di specie sarebbe applicabile ratione temporis la disciplina del d.lgs. n.36/2023 ante correttivo, che consente ai consorzi stabili (a cui possono equipararsi le imprese artigiane) di applicare il c.d. cumulo alla rinfusa per avvalersi dei requisiti di capacità tecnica e ed economica per il quale «il consorzio può avvalersi dei requisiti delle consorziate e viceversa, configurando il rapporto consortile una sorta di avvalimento ex lege biunivoco, pacificamente applicabile anche ai requisiti premiali, come la certificazione in oggetto, oltre che ai requisiti oggettivi dell’offerta, come le certificazioni Soa».
La decisione del Tar
Il ricorso è fondato. Il Collegio rileva che il disciplinare di gara, pur prevedendo l’attribuzione del punteggio in caso di possesso della certificazione della parità di genere, non aveva disciplinato le ipotesi in cui il concorrente partecipi in forma collettiva come in caso di Rti e consorzi. La scelta della commissione di non attribuire il punteggio al consorzio, sebbene le imprese consorziate non ne fossero in possesso, non tiene conto della peculiarità dell’istituto del consorzio quale «soggetto giuridico autonomo rispetto alle singole componenti (…) è l’unico soggetto qualificabile come “concorrente”» (Cons. Stato, Sez. V, n. 1219/2024, id., n. 3144/2024, id., n. 3615/2023; n. 4100/2020; n. 2387/2020; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 940/2024, id. n. 12/20212; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, n. 1176/2024, T.A.R Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1901/2024). Infatti, il consorzio stabile, in virtù della sua autonomia, grazie all’istituto del cumulo alla rinfusa, può giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate senza ricorrere all’avvalimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, n.266/2024 , id., n.6530/2023, Cons. Giust. Amm., n. 940/2024, cit.).
Il meccanismo del cumulo alla rinfusa, riconosciuto dall’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023 per i consorzi stabili prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, è stato ricostruito dalla giurisprudenza come un «avvalimento ex lege in senso bidirezionale» con il relativo regime di responsabilità (Cons. Stato, Sez. V, , n. 71/2024; nonché id. n. 2118/2024, id. n. 266/2024, id., sez. III, n. 8767/2023, in termini anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 940/2024; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III , n. 1164/2024, T.A.R Puglia, Lecce, n. 197/2024, T.A.R., Napoli, sez. I n. 5626/2023). In particolare, la bidirezionalità dell’avvalimento ex lege tra consorzio e consorziate consente che «il cumulo alla rinfusa sia ammesso non solo in senso “verticale-ascendente”, consentendo cioè al consorzio di godere della qualificazione delle imprese consorziate, ma anche in senso “discendente-orizzontale”, potendosi individuare, come nel caso di specie, un’impresa esecutrice di per se non qualificata in proprio, ma che lo diventa per effetto della qualificazione di cui gode lo stesso Consorzio» (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, n. 472/2025).
Nel caso di specie, la Commissione Giudicatrice prendendo atto del possesso della certificazione per la parità di genere in capo al Consorzio, oggetto di avvalimento ex lege in favore delle consorziate designate esecutrici, avrebbe dovuto riconoscergli il relativo punteggio. La necessità che le consorziate esecutrici non in possesso del requisito stipulino un apposito contratto di avvalimento è previsto solo nella versione successiva all’entrata in vigore al d.lgs. n. 209/2024 «non applicabile alla presente procedura, mentre medio tempore l’ art. 225, comma 13 del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023 quale ha chiarito la perdurante validità del cumulo alla rinfusa». Il Collegio ritiene pertanto gli atti illegittimi e meritevoli di annullamento da parte della Commissione giudicatrice con conseguente rinnovazione della graduatoria.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”