Tar Basilicata: sempre possibile per le imprese offrire il proprio ribasso
Il Tar Basilicata, sez. I, con la sentenza n. 273/2024, oltre a ribadire che gli oneri della manodopera sono ribassabili precisa che l’omesso scorporo – e quindi la mancata indicazione di tale costo anche a beneficio degli operatori economici – nella legge di gara costituisce una mera irregolarità (sempre che non impedisca la formulazione dell’offerta).
La vicenda
La questione di principale interesse è la ribassabilità o meno degli oneri della manodopera e le conseguenze nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso lo scorporo – come previsto dal comma 14 dell’articolo 41 del nuovo codice – degli oneri della manodopera.
Nel caso di specie, in relazione all’Affidamento “del servizio di ristorazione scolastica” il ricorrente, tra gli altri, contestava l’avvenuto ribasso e detta omissione della stazione appaltante che non ha scorporato i costi.Questa doglianza viene immediatamente risolta dal giudice lucano che ha rimarcato come tale omissione, in realtà, concreta una mera irregolarità e, di per sé – in generale – , non può dirsi preclusiva “della possibilità di formulare l’offerta”.
Non a caso, si sottolinea in sentenza, proprio la “deducente, (…) è addivenuta autonomamente e dichiaratamente a tale scorporo”.
Più articolata la principale questione relativa alla ribassabilità degli oneri della manodopera (aspetto contestato dalla ricorrente).
Nella decisione, il giudice si uniforma a quello che appare oramai orientamento consolidato.
In sentenza si ribadisce che “l’art. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente” con:
• l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
• l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Dal combinato disposto – a cui si aggiunge quindi il comma 14 dell’articolo 41 -, emerge che obbligo dell’operatore economico è quello di indicare i costi della manodopera ma non viene inibita, a pena di esclusione, la possibilità di ribassare gli oneri in parola. E il giudice precisa che dalle indicazioni normative si desume pertanto “che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41”. Per precludere questa possibilità il legislatore avrebbe dovuto configurarli come “costi fissi e invariabili” e non avrebbe avuto alcun senso “richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta”.
La libertà di impresa
Inoltre, affermare l’invariabilità degli oneri della manodopera – come anche si legge nella relazione tecnica che accompagna il nuovo impianto normativo – avrebbe determinato “un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi” dimostrare dei benefici anche economici applicando un contratto in grado di assicurare pari tutele normative/economiche diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante nella legge di gara.
Il giudice cita anche il primo precedente in materia che si deve al Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, che, pur con riferimento al previgente codice, ha fornito l’interpretazione delle nuove disposizioni.
In particolare, nella sentenza citata si legge che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto” sia con il pregresso codice sia con quello a attuale.
Ed in questo senso nella sentenza ultima citata viene sottolineato che persino nel nuovo codice “è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Pertanto, il ribasso sugli oneri della manodopera stabiliti dalla stazione appaltante non può determinare immediatamente l’esclusione ma l’obbligo del RUP di assoggettare l’offerta “alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120)”.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”