Dalla Legge n. 328/2000 al Codice del Terzo settore, dalla sentenza n. 131/2020 della Corte costituzionale agli artt. 6, 40 e 201 del D.Lgs. n. 36/2023: il percorso che ha progressivamente affiancato alla concorrenza nuovi modelli di collaborazione tra amministrazioni, cittadini ed enti del Terzo settore
Esiste una direttrice chiara che attraversa un quarto di secolo di legislazione italiana e che trova nel D.Lgs. 36/2023 il suo compimento: la progressiva apertura della Pubblica Amministrazione a logiche non meramente di mercato.
Dall’appalto all’amministrazione condivisa: una traiettoria normativa lunga venticinque anni
È un percorso che valorizza la partecipazione del cittadino e la sussidiarietà orizzontale (art. 118, c. 4, Cost.). Non parliamo di una novità estemporanea, ma di una precisa traiettoria storica: dalla legge n. 328/2000 al Codice del Terzo settore, dalla fondamentale sentenza n. 131/2020 della Corte Costituzionale fino all’art. 6 del nuovo Codice dei contratti.
Un’apertura che si estende anche alla realizzazione delle opere con strumenti come il dibattito pubblico obbligatorio (art. 40) e il partenariato sociale (art. 201). Per comprendere appieno la portata di questo cambiamento, tuttavia, occorre analizzare il paradigma a cui questo modello partecipativo si affianca.
Il paradigma di partenza: l’appalto come scambio di mercato
L’appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso tra una stazione appaltante e un operatore economico per l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi. La sua struttura è sinallagmatica: prestazione contro prezzo, in una logica di scambio do ut des tra parti contrapposte.
L’amministrazione definisce il fabbisogno, il mercato compete, l’aggiudicatario esegue ed è remunerato con un corrispettivo che incorpora fisiologicamente un margine d’impresa.
È un modello appropriato e obbligato quando il servizio è definito, standardizzabile e appetibile per la concorrenza, che però conosce alcuni limiti strutturali: i bisogni complessi del welfare territoriale e gli interventi ad alta valenza sociale non sempre possono essere acquistati a catalogo; in molti casi vanno costruiti, aggregando risorse pubbliche e private, competenze professionali e radicamento comunitario.
Spesso, almeno noi tecnici della PA, siamo culturalmente formati a ragionare per gare, ribassi e penali: la fatica di questi anni è stata imparare un alfabeto diverso.
Dalla Legge n. 328/2000 all’art. 6 del D.Lgs. n. 36/2023: come nasce l’amministrazione condivisa
La promessa della legge 328/2000
La legge quadro sui servizi sociali aveva riconosciuto al Terzo settore un ruolo da protagonista nella progettazione condivisa degli interventi, e il DPCM 30 marzo 2001 aveva persino disciplinato, all’art. 7, le istruttorie pubbliche di co-progettazione, dopo aver escluso, all’art. 4, comma 3, che i comuni ricorressero al metodo del massimo ribasso per gli affidamenti indicati nel comma precedente Ma la prassi fece fatica a consolidarsi: spesso le logiche dell’appalto prevalsero, la co-progettazione rimase l’eccezione recepita da pochi enti e il Terzo settore fu spesso relegato a erogatore di prestazioni a basso costo, vicario delle inefficienze pubbliche.
Il Codice del Terzo settore (D.Lgs. 117/2017)
La svolta normativa arriva con gli artt. 55 e 56 del CTS, che trasformano la collaborazione da esperienza sperimentale a strumento ordinario dell’azione amministrativa, utilizzabile da tutte le PA nei settori di interesse generale. La co-programmazione (art. 55, c. 2) serve a individuare insieme bisogni, interventi e risorse; la co-progettazione (art. 55, c. 3) a definire ed eventualmente realizzare specifici progetti, con condivisione di obiettivi, quadro economico e responsabilità di risultato; le convenzioni (art. 56) consentono a Organizzazioni Di Volontariato e Associazione di Promozione Sociale lo svolgimento di attività di interesse generale, previa verifica di maggior favore rispetto al mercato, con rimborso delle sole spese effettivamente sostenute.
La legittimazione forte: Corte costituzionale n. 131/2020
Il passaggio decisivo è giurisprudenziale. Superando le letture riduttive, la Consulta legge l’art. 55 CTS come una delle più significative attuazioni della sussidiarietà orizzontale: un canale originale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato, fondato sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private, in una sfera relazionale che va oltre il mero scambio utilitaristico.
Il suggello: l’art. 6 del d.Lgs. 36/2023
Con il nuovo Codice, il legislatore colloca questo approdo tra i principi generali del Codice degli appalti stesso.
L’art. 6 stabilisce che, in attuazione dei principi di solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale, la PA può apprestare, per attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli ETS purché in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato e chiarisce che gli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo Settore sono fuori dal campo di applicazione del Codice.
Il sistema conosce così, ufficialmente, due binari alternativi e paralleli: concorrenza o collaborazione.
Come funziona il binario collaborativo: niente prezzo, niente margine, rendicontazione analitica
La natura non sinallagmatica del rapporto ha conseguenze economiche precise, che sono anche il principale presidio contro eventuali storture. Nella co-progettazione il finanziamento pubblico è contributo a sostegno di attività di interesse generale, nella cornice dell’art. 12 della L. 241/1990, con assenza di margine d’impresa. Il tema sostanziale è questo: se l’amministrazione paga un corrispettivo per una prestazione definita e l’ETS si comporta da mero esecutore, il rapporto rischia la riqualificazione come appalto.
Il contraltare della flessibilità è il rigore gestionale: la convenzione di partenariato deve regolare durata, obblighi delle parti, quadro economico, tracciabilità, monitoraggio, rimodulazioni e cause di revoca; la rendicontazione analitica attraverso la relazione sulle attività, il prospetto delle spese, i giustificativi, i timesheet, la coerenza tra attività, costo e output è la pista di controllo della corresponsabilità, e va progettata già nell’avviso e nel budget, non subita come adempimento finale.
La co-progettazione risponde a metriche diverse, ma non meno esigenti.
L’apertura partecipativa arriva alle opere: il dibattito pubblico obbligatorio nel d.Lgs. n. 36/2023
Il tema del cittadino che entra nel procedimento non riguarda solo il welfare. Dentro il binario concorrenziale classico, quello delle grandi opere, il D.Lgs. 36/2023 consolida all’art. 40 il dibattito pubblico: obbligatorio per le infrastrutture individuate, per tipologia e soglia dimensionale, dall’ Allegato I.6; facoltativo negli altri casi, quando la stazione appaltante ne ravvisi l’opportunità per la rilevanza sociale dell’intervento e l’impatto su ambiente e territorio.
Il procedimento si apre con la pubblicazione di una relazione contenente il progetto e l’analisi delle alternative progettuali, e si chiude con la relazione del responsabile del dibattito. Nei casi di dibattito obbligatorio l’art. 7 dell’allegato I.6 impone alla stazione appaltante di adottare, entro i due mesi successivi, un proprio documento conclusivo con cui prende posizione sulle questioni rimaste aperte.
È la novità più rilevante sul fronte partecipativo dei lavori pubblici: il cittadino non decide, ma è messo in condizione di conoscere, discutere le alternative e incidere sulla motivazione prima che la decisione sia assunta. Una forma di democrazia partecipativa innestata nel ciclo di vita dell’opera, che prolunga nel diritto dei contratti la partecipazione procedimentale della L. 241/1990.
Partenariato sociale e sussidiarietà orizzontale: ambito, incentivi e soggetti ammessi
Completa il quadro l’art. 201, che accorpa gli “interventi di sussidiarietà orizzontale” e il “baratto amministrativo” del vecchio Codice (artt. 189-190 d.Lgs. 50/2016) nella nozione unitaria di partenariato sociale.
Sono contratti che l’ente concedente disciplina con un atto generale, tenendo conto dei bandi-tipo predisposti dall’ANAC e dei contratti-tipo predisposti dal DIPE, e che hanno per oggetto la gestione e la manutenzione del verde pubblico urbano e degli immobili di origine rurale ceduti al Comune, la gestione, manutenzione e valorizzazione di piazze e strade, gli interventi di decoro urbano e di recupero di aree e beni immobili inutilizzati, oltre alle opere di interesse locale realizzate a spese dei proponenti.
La contropartita non è un corrispettivo in denaro ma un incentivo fiscale, la cui natura e misura sono determinate dallo stesso atto generale, mentre per le opere di interesse locale l’esecuzione è esente da oneri fiscali e amministrativi salva l’imposta sul valore aggiunto.
La Relazione illustrativa allo schema di Codice, redatta dal Consiglio di Stato, lo presenta come forma tipica di collaborazione tra privati e amministrazione per la realizzazione di fini di interesse generale e dunque di sussidiarietà orizzontale ai sensi dell’art. 118, quarto comma, della Costituzione pur riconoscendone il minor rilievo economico. Istituto marginale nei numeri, dunque, ma coerente nel principio: la cittadinanza attiva che concorre alla funzione pubblica, con l’amministrazione che riconosce e sostiene, non che acquista.
Resta però un punto che la norma non scioglie, perché il comma 3 riserva la conclusione di questi contratti alle microimprese e alle piccole e medie imprese, mentre il comma 1 continua a muovere dai progetti presentati dai cittadini singoli o associati.
Conclusioni: tre gradini di una stessa scala verso l’amministrazione condivisa
Letti in combinato disposto, gli articoli 6, 40 e 201 del D.Lgs. 36/2023 delineano una Pubblica Amministrazione che cessa di identificare l’interesse pubblico esclusivamente con il confronto competitivo.
La partecipazione vi entra con intensità crescente: con funzione consultiva nel dibattito pubblico (art. 40), dove il cittadino concorre alla formazione della decisione; con funzione attuativa nel partenariato sociale (art. 201); con funzione piena e corresponsabile nella co-progettazione, in cui il Terzo settore condivide con la PA la lettura del bisogno, la progettazione e il risultato.
È proprio questa forma di partecipazione degli enti del Terzo settore (ETS) a essere sottratta alla disciplina del Codice dei contratti pubblici: il secondo periodo dell’art. 6 esclude dal campo di applicazione gli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo settore (d.Lgs. 117/2017). Si tratta della co-programmazione, della co-progettazione e dell’accreditamento (art. 55), delle convenzioni con organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale (art. 56), nonché del trasporto sanitario di emergenza e urgenza (art. 57).
Un’esclusione che non equivale ad assenza di regole: restano fermi i principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza e parità di trattamento, ancorati all’articolo 55 del Codice del Terzo Settore e alla Legge 241/1990. La garanzia che rende sostenibile l’intero modello rimane il principio del risultato (art. 1), cartina di tornasole dell’ordinamento, da intendersi non come mera economicità dell’acquisto, bensì come valore pubblico generato, misurato su obiettivi, output ed esiti.
In questa prospettiva, la scelta dello strumento, sia esso appalto, concessione, convenzione ex art. 56, co-progettazione ex art. 55 o partenariato sociale ex art. 201 non è un’opzione discrezionale, ma l’esito della corretta qualificazione del bisogno e della motivazione dell’azione amministrativa.
FONTI Lucio D’Ambrosio “LavoriPubblici.it”
IMMAGINE – Sussidiarietà orizzontale: l’appalto e l’amministrazione condivisa come binari alternativi e paralleli verso il risultato. “LavoriPubblici.it”