Nell’audizione sulle risoluzioni Mazzetti e Bonelli, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili chiede di salvaguardare le procedure consolidate, rettificare le gare ancora aperte, rimborsare le spese sostenute dal promotore ed evitare il ritorno alla doppia gara
Salvare le procedure già avviate, eliminare il diritto di prelazione dove non è più applicabile, garantire al promotore il rimborso delle spese sostenute e riscrivere la disciplina della finanza di progetto senza tornare alla doppia gara.
È questa la linea indicata dall’ANCE nell’ audizione presso la Commissione Ambiente della Camera, svolta nell’ambito dell’esame delle risoluzioni n. 7-00375, a prima firma Mazzetti, e n. 7-00390, a prima firma Bonelli, entrambe dedicate alle conseguenze della sentenza con cui la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il meccanismo nazionale di prelazione del promotore.
Le due iniziative parlamentari partono dal medesimo problema, ma prospettano soluzioni in parte differenti per la gestione delle procedure in corso e per la revisione della disciplina a regime. Nel confronto con le proposte all’esame della Camera, l’associazione dei costruttori ha condiviso la necessità di un intervento legislativo urgente, escludendo però che la risposta possa tradursi nell’azzeramento generalizzato delle operazioni già avviate.
Per l’Associazione, la pronuncia europea appare difficilmente superabile sul piano giuridico. L’intervento del legislatore dovrebbe quindi concentrarsi su due fronti: definire il regime applicabile alle diverse procedure in corso e costruire, per il futuro, un sistema capace di tutelare l’attività progettuale del promotore senza attribuirgli un vantaggio incompatibile con i principi di concorrenza e parità di trattamento.
Finanza di progetto: ANCE interviene sulle due risoluzioni sul diritto di prelazione
L’audizione si inserisce nell’esame di due risoluzioni che chiedono al Governo di intervenire sulle conseguenze operative e normative della sentenza europea.
La risoluzione n. 7-00375 Mazzetti propone una disciplina differenziata per la fase transitoria.
Per le gare già aggiudicate e i contratti in essere, la risoluzione prevede il mantenimento della disciplina previgente e della prelazione eventualmente attribuita. L’ANCE condivide questa impostazione a condizione che gli atti della procedura non siano più impugnabili, soprattutto quando la concessione sia già in corso di esecuzione.
Per le procedure avviate ai sensi dell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 dopo l’adozione del correttivo di cui al D.Lgs. n. 209/2024, nelle quali la valutazione delle proposte sia ancora in corso, la risoluzione punta invece a consentire la prosecuzione dell’iter, adeguando, dove necessario, le forme di pubblicità a livello europeo.
Infine, per le gare già indette nelle quali il termine per la presentazione delle offerte non sia ancora scaduto, viene prospettata una rettifica degli atti, con eliminazione della prelazione, riapertura dei termini e mantenimento del rimborso delle spese sostenute dal promotore entro il limite del 2,5% del valore dell’investimento.
La stessa risoluzione propone, per la disciplina futura, una revisione degli artt. 175 e 193 del D.Lgs. n. 36/2023, introducendo criteri premiali, semplificando il livello di dettaglio richiesto alle proposte e individuando modalità di gara capaci di tutelare l’idea progettuale senza comprimere la contendibilità della concessione.
La risoluzione n. 7-00390 Bonelli muove da un’impostazione maggiormente orientata alla disapplicazione immediata della prelazione e chiede, tra l’altro, di annullare e ripubblicare le gare in corso del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, eliminando dai documenti di gara la relativa clausola.
La proposta sollecita inoltre una riforma della finanza di progetto che riconosca al promotore forme di indennizzo per l’utilizzo della proposta, includendo la tutela dei diritti di proprietà intellettuale e la remunerazione per il suo utilizzo.
Particolare rilievo viene attribuito alla predisposizione di indicazioni operative differenziate in base allo stato della procedura: proposte ancora in valutazione, gare avviate ma non aggiudicate, offerte già esaminate senza stipula del contratto e rapporti contrattuali già costituiti.
L’ANCE condivide l’esigenza, comune alle due risoluzioni, di fornire indicazioni uniformi alle stazioni appaltanti, ai RUP e agli operatori economici. Rispetto alle procedure ancora aperte, ritiene però preferibile, quando tecnicamente possibile, intervenire attraverso la rettifica degli atti di gara anziché ricorrere automaticamente all’annullamento in autotutela.
Diritto di prelazione nel project financing: perché va disapplicato dopo la sentenza UE
La posizione dell’associazione parte dalla constatazione che la sentenza della Corte di giustizia ha dichiarato incompatibile il diritto di prelazione con i principi europei di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza.
La Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo la ricostruzione dell’ANCE, non ha negato la necessità di tutelare l’attività svolta dal promotore, ma ha escluso che tale protezione possa tradursi in un vantaggio competitivo nella fase di aggiudicazione, dopo la conoscenza dell’offerta migliore.
La questione non riguarda, quindi, la legittimità della proposta privata in quanto tale, ma il modo in cui l’ordinamento nazionale ha collegato alla posizione del promotore il diritto di modificare l’esito della competizione.
Da questo presupposto deriva, per gli atti e le fasi procedimentali non ancora consolidati, l’obbligo delle amministrazioni di disapplicare la clausola di prelazione, anche quando sia stata espressamente prevista nel bando o negli altri documenti di gara.
Procedure di project financing in corso: rettifica, autotutela e salvaguardia degli atti
La parte più delicata riguarda le conseguenze della sentenza sulle procedure avviate prima del pronunciamento europeo. Secondo l’ANCE, non è possibile applicare una soluzione uniforme a operazioni che si trovano in fasi molto diverse, ma occorre distinguere tra procedure concluse con atti ormai consolidati, concessioni già in esecuzione, gare ancora aperte e proposte che si trovano nella fase preliminare di valutazione.
Per le procedure già aggiudicate e non più impugnabili, e soprattutto per le concessioni già in corso di esecuzione, assumono rilievo i principi di certezza dei rapporti giuridici e stabilità dei contratti. Ciò non significa escludere qualsiasi verifica sulle singole operazioni, soprattutto in presenza di contenziosi o di specifici profili di illegittimità. La sentenza europea, tuttavia, non dovrebbe determinare una rimessione in discussione automatica di tutti gli effetti già prodotti.
Per le procedure non ancora definite, la prelazione non può invece continuare a operare. Le amministrazioni devono individuare soluzioni capaci di ripristinare condizioni di effettiva concorrenza, valutando la rettifica o, quando necessario, l’annullamento in autotutela degli atti incompatibili con il diritto europeo.
La soluzione privilegiata dall’ANCE è quella maggiormente conservativa: quando lo stato della gara lo consente, l’ente concedente dovrebbe eliminare la clausola di prelazione, riaprire eventualmente i termini per la presentazione delle offerte e proseguire la procedura senza disperdere l’attività amministrativa e progettuale già svolta; quando la rettifica non sia più tecnicamente praticabile, resta invece da valutare l’annullamento in autotutela degli atti incompatibili con il diritto europeo.
La disciplina transitoria dovrebbe pertanto indicare puntualmente il trattamento delle diverse fattispecie, riducendo il rischio che le stazioni appaltanti adottino decisioni disomogenee dinanzi a situazioni sostanzialmente analoghe.
Rimborso al promotore senza prelazione: quali spese devono essere riconosciute
La disapplicazione della prelazione non consente, secondo l’ANCE, all’amministrazione di utilizzare gratuitamente la proposta predisposta dall’operatore privato. La strutturazione di un’operazione di partenariato pubblico-privato richiede infatti studi, analisi, attività progettuali e valutazioni economico-finanziarie che possono comportare costi significativi, sostenuti dal promotore prima ancora che l’amministrazione decida di mettere il progetto a gara.
Da questo punto di vista, il diritto di prelazione aveva costituito uno degli incentivi riconosciuti a chi assumeva questo rischio. Venuto meno il vantaggio competitivo, la tutela del promotore dovrebbe essere ricondotta sul piano economico.
L’ANCE chiede quindi di mantenere, anche nelle procedure in corso nelle quali la prelazione sia stata eliminata, il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, entro il limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento. Il rimborso servirebbe inoltre a evitare che l’utilizzo senza corrispettivo del progetto determini, secondo l’associazione, una situazione riconducibile all’indebito arricchimento dell’amministrazione, che assumerebbe come base della procedura un elaborato predisposto a spese e a rischio dell’operatore senza riconoscere alcuna remunerazione per il lavoro svolto.
Riforma del project financing: gara unica, punteggio premiale e indennizzo
La seconda direttrice dell’intervento riguarda la disciplina da applicare alle future procedure di finanza di progetto.
Per l’ANCE, la riforma non dovrebbe determinare il ritorno a un sistema di doppia gara, articolato in una prima competizione per la selezione della proposta e in una seconda procedura per l’affidamento della concessione. Un modello di questo tipo comporterebbe un allungamento dei tempi, un aumento degli oneri amministrativi e una riduzione dell’attrattività dello strumento, senza risolvere il problema della tutela dell’attività svolta dai proponenti.
La proposta è quella di conservare l’impostazione basata su un’unica fase di confronto concorrenziale, riconoscendo al promotore forme di valorizzazione compatibili con il diritto europeo.
Tra le soluzioni prospettate figura l’attribuzione di un punteggio premiale non superiore a 10 punti, collegato al contributo progettuale e propositivo fornito dal promotore e costruito attraverso criteri obiettivi, predeterminati e proporzionati. Accanto al punteggio, l’ANCE propone di mantenere un indennizzo economico in caso di mancata aggiudicazione. La tutela del promotore verrebbe così separata dall’esito della gara: nessun diritto a sostituirsi al vincitore, ma riconoscimento dell’attività progettuale effettivamente messa a disposizione dell’amministrazione.
PPP e bancabilità dei progetti: allocazione dei rischi e capacità delle amministrazioni
L’Associazione ha richiamato anche due condizioni necessarie affinché il partenariato pubblico-privato possa funzionare: la corretta allocazione dei rischi e la capacità amministrativa degli enti concedenti.
Ogni rischio dovrebbe essere attribuito al soggetto maggiormente in grado di gestirlo. Il trasferimento al partner privato di rischi eccessivi o non governabili non rafforza necessariamente la posizione dell’amministrazione, ma può determinare un incremento del premio richiesto dagli investitori, un aumento dei costi e una riduzione della bancabilità dell’operazione.
La convenienza del partenariato non può essere valutata soltanto sulla base della quantità di rischi formalmente trasferiti all’operatore. È necessario verificare la sostenibilità economico-finanziaria complessiva e la coerenza della matrice dei rischi con le capacità effettive delle parti.
Il secondo problema riguarda le competenze delle amministrazioni, soprattutto degli enti territoriali. La finanza di progetto richiede conoscenze specialistiche nella valutazione della convenienza dell’operazione, nell’analisi del piano economico-finanziario, nella predisposizione dei documenti di gara e nella gestione del rapporto concessorio. Per questo l’ANCE chiede percorsi di formazione specialistica, assistenza tecnica e diffusione di modelli standardizzati condivisi. Anche le indicazioni operative dell’ANAC possono contribuire a ridurre l’indeterminatezza delle disposizioni e a uniformare il comportamento delle amministrazioni.
Dalla disciplina transitoria alla riforma: la linea operativa dell’ANCE
In sintesi, per l’ANCE la prelazione non può essere difesa dopo la sentenza europea, ma la sua eliminazione non deve tradursi nel blocco delle procedure né nella gratuità dell’attività progettuale.
Per le operazioni già consolidate va tutelata la stabilità dei rapporti, mentre per quelle ancora in corso occorre intervenire sugli atti, privilegiando la rettifica rispetto all’annullamento quando ancora possibile.
A regime, la riforma dovrebbe mantenere un’unica gara, riconoscere il rimborso delle spese sostenute dal promotore e introdurre eventuali meccanismi premiali compatibili con i principi di concorrenza e parità di trattamento.
FONTI “LavoriPubblici.it”