Lettura di stampo rigidamente formale da parte del Consiglio di Stato: anche in assenza di valutazioni discrezionali sulla proposta restano da compiere verifiche che potrebbero essere influenzate
Ad avviso del Consiglio di Stato, nelle procedure di gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, il divieto di inserire elementi economici dell’offerta nella documentazione amministrativa costituisce regola legittima e coerente con i principi di imparzialità e par condicio. Ciò in quanto, pur in assenza di valutazioni tecnico-discrezionali, la commissione giudicatrice è comunque chiamata a svolgere verifiche sulla regolarità della documentazione amministrativa, verifiche che possono essere indebitamente condizionate dalla preventiva conoscenza degli elementi economici dell’offerta. Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, del divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica non integra un eccesso di formalismo né viola il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del Dlgs n. 36 del 2023.
Il caso
La controversia, decisa con la sentenza della V Sezione, 22 gennaio 2026, n, 523, riguarda una procedura negoziata per l’affidamento di lavori Pnrr, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. La lex specialis prevedeva, in modo espresso e a pena di esclusione, che la documentazione amministrativa non dovesse contenere alcun riferimento, diretto o indiretto, agli elementi economici dell’offerta, i quali dovevano essere inseriti esclusivamente nella busta dedicata all’offerta economica.
Uno degli operatori economici partecipanti aveva inserito il ribasso percentuale offerto all’interno della documentazione amministrativa, in violazione del suddetto divieto. La stazione appaltante lo aveva pertanto escluso e disposto l’aggiudicazione in favore di altro concorrente.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dinanzi al giudice amministrativo, il quale accoglieva il ricorso ritenendo illegittime le clausole della lex specialis che sanzionavano con l’esclusione la violazione del divieto di commistione. Secondo il giudice di prime cure, infatti, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la conoscenza anticipata dell’offerta economica non sarebbe stata idonea a compromettere l’imparzialità dell’azione amministrativa, atteso che l’attività della stazione appaltante si sarebbe esaurita in un mero riscontro formale del possesso dei requisiti di partecipazione e nella verifica della completezza della documentazione prodotta. Il giudice di primo grado valorizzava, inoltre, il principio di tassatività delle cause di esclusione e il favor partecipationis, ravvisando nella clausola espulsiva un eccesso di formalismo sproporzionato rispetto alla finalità perseguita.
Avverso tale decisione veniva proposto appello, sostenendo la piena legittimità della previsione contenuta nel bando e richiamando un precedente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato che aveva già affermato la compatibilità del divieto di commistione con il principio di tassatività delle cause di esclusione, anche nelle gare al prezzo più basso.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformando la decisione di primo grado e rigettando quindi il ricorso introduttivo. Il passaggio centrale della motivazione riguarda la giustificazione sostanziale del divieto di inserire elementi economici nella documentazione amministrativa anche nelle gare aggiudicate al prezzo più basso. Il Consiglio di Stato afferma che, sebbene in tali procedure manchi una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla commissione giudicatrice (qualora nominata) possono comunque essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le quali implicano margini di apprezzamento idonei a essere influenzati dalla previa conoscenza dell’offerta economica. In particolare, la sentenza valorizza il fatto che, nel caso di specie, il bando prevedeva che l’apertura della busta contenente l’offerta economica fosse subordinata all’esito positivo delle verifiche sulla documentazione amministrativa. Ne discende che la conoscenza anticipata del ribasso offerto avrebbe potuto, anche solo potenzialmente, incidere sull’imparzialità delle valutazioni preliminari.
Il Collegio ribadisce, inoltre, che il divieto di commistione costituisce un adempimento formale di agevole osservanza, privo di costi e non irragionevole, sicché la sanzione dell’esclusione non può considerarsi sproporzionata. La sentenza si pone in linea di continuità con un precedente arresto della stessa Sezione (Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113), confermando un orientamento volto a riconoscere ampia legittimità alle clausole della lex specialis che vietano la commistione tra offerta economica e documentazione amministrativa, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione prescelto.
Considerazioni conclusive
La decisione del Consiglio di Stato conferma l’attribuzione al divieto di commistione dell’offerta economica una funzione di garanzia trasversale, idonea a operare in ogni tipologia di procedura di affidamento. La ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato appare coerente con un’impostazione rigorosa dei principi di imparzialità e par condicio, letti non solo in chiave sostanziale, ma anche come esigenze di prevenzione di possibili condizionamenti delle valutazioni demandate alla stazione appaltante, ancorché meramente potenziali.
Anche le verifiche sulla documentazione amministrativa, tradizionalmente considerate attività vincolate o comunque a basso tasso di discrezionalità, possono essere influenzate dalla conoscenza dell’offerta economica. In tal modo, il Consiglio di Stato amplia l’area del rischio di condizionamento rilevante ai fini della separazione delle fasi procedimentali, adottando una concezione sostanzialmente cautelativa della funzione della commissione giudicatrice.
L’impostazione del CdS sembra favorire una lettura fortemente formalistica delle regole di gara. La sentenza attribuisce rilievo dirimente a un rischio di condizionamento che resta, nella maggior parte dei casi, meramente ipotetico e non ancorato a specifiche evidenze fattuali. In questo senso, la distanza rispetto alla decisione di primo grado è evidente: mentre il giudice amministrativo territoriale aveva richiesto una dimostrazione concreta dell’incidenza negativa della violazione procedurale sul corretto svolgimento della gara, il Consiglio di Stato ritiene sufficiente la mera astratta possibilità di un condizionamento per giustificare l’esclusione.
Tale approccio solleva interrogativi in ordine all’equilibrio tra tutela della par condicio e favor partecipationis, alla luce dei principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, che enfatizza il risultato e l’efficienza dell’azione amministrativa. Il rischio è che il divieto di commistione, lungi da rappresentare strumento di garanzia dell’imparzialità, si trasformi in una regola di rigida osservanza formale, la cui violazione comporta conseguenze espulsive automatiche anche in assenza di un concreto pregiudizio per l’interesse pubblico.
La decisione rafforza una visione particolarmente rigorosa delle regole procedurali, che rischia però di comprimere le esigenze di sostanzialità e proporzionalità.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”