Consiglio di Stato: illegittime le esclusioni automatiche dall’albo, anche alla luce del principio di fiducia
Il provvedimento con cui l’ente appaltante delibera la cancellazione dell’impresa dall’Albo di fiducia dei fornitori deve essere congruamente motivato e non può prescindere dall’instaurazione del contraddittorio con il soggetto interessato per permettergli di manifestare le proprie ragioni. Tenuto conto del rilievo che un provvedimento del genere ha sull’operatività dell’impresa, cui viene preclusa la possibilità di partecipare a un numero indefinito di gare, non è consentito alcun automatismo, anche se astrattamente previsto nel Regolamento di gestione dell’Albo.
Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2024, n. 7468, di particolare interesse in quanto interviene su una questione di notevole rilievo operativo, considerata la diffusione degli albi di fiducia presso gli enti appaltanti.
Il fatto
L’Anas aveva adottato un provvedimento di cancellazione dall’Albo degli operatori economici di un’impresa iscritta in relazione a varie categorie merceologiche. A fondamento di tale provvedimento l’ente indicava l’intervenuta risoluzione per grave inadempimento di un contratto di appalto avente ad oggetto lavori di stabilizzazione di pareti rocciose. Il provvedimento veniva impugnato davanti al giudice amministrativo dall’impresa interessata, che contestava il fatto che lo stesso fosse stato adottato quale automatica conseguenza di una pregressa risoluzione contrattuale, in assenza di contraddittorio e sulla base di una scarna e apodittica motivazione che si limitava appunto a fare riferimento a tale risoluzione.
Nello specifico, la ricorrente evidenziava che il provvedimento non era supportato da una congrua valutazione in merito all’incidenza della vicenda pregressa sulla partecipazione dell’impresa a una pluralità di gare future, mancando ogni apprezzamento sulla gravità e rilevanza dell’intervenuta risoluzione del precedente contratto di appalto.
La ricorrente contestava inoltre la legittimità della clausola contenuta nel Regolamento di gestione dell’Albo interpretata nel senso di consentire di procedere alla cancellazione dell’iscrizione secondo un mero automatismo, svincolato da ogni apprezzamento specifico in relazione al caso concreto.
Il Tar Lazio
Il Tar Lazio accoglieva il ricorso. Il giudice amministrativo evidenziava infatti come il giudizio in merito alla non affidabilità dell’operatore economico ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, pur essendo connotato da una valutazione ampiamente discrezionale dell’ente appaltane, deve comunque essere accompagnato da un’adeguata motivazione.
Sotto questo profilo il provvedimento di cancellazione impugnato appare carente, anche in considerazione del fatto che non è stata attivata alcuna interlocuzione endoprocedimentale in contraddittorio con il soggetto interessato. Il giudice di primo grado sottolineava inoltre che l’inadempimento contestato ai fini di disporre la cancellazione dall’Albo presenta elementi di significativa sovrapponibilità con la causa di esclusione dalla gara costituta dal grave illecito professionale. Anche alla luce di tale circostanza – e considerati gli orientamenti giurisprudenziali che si sono consolidati in relazione all’operatività di tale causa di esclusione – il Tar Lazio concludeva nel senso della inidoneità, ai fini della legittimità del provvedimento di cancellazione, del semplice richiamo alla pregressa risoluzione contrattuale. Il giudizio di non affidabilità dell’impresa – presupposto del provvedimento di cancellazione – deve essere accompagnato da una congrua motivazione e da un’adeguata interlocuzione endoprocedimentale con il soggetto interessato.
La decisione del Tar Lazio è stata oggetto di appello da parte dell’Anas davanti al Consiglio di Stato. L’ente ha contestato in primo luogo l’affermazione del giudice di primo grado in merito alla sovrapponibilità della cancellazione dall’Albo con la causa di esclusione dalla singola gara costituita dal grave illecito professionale. Tale sovrapponibilità non sussisterebbe in quanto mentre l’esclusione dalla gara presuppone una preventiva istruttoria ed è espressione di una valutazione discrezionale dell’ente appaltante, la cancellazione dall’Albo discende come conseguenza automatica dal ricorso di alcune ipotesi espressamente previste nel Regolamento di gestione dell’Albo stesso.
Piuttosto vi sarebbe un nesso di consequenzialità tra l’intervenuta pregressa risoluzione contrattuale e il successivo provvedimento di cancellazione dall’Albo, nel senso che il primo sarebbe il presupposto del secondo, che ne discenderebbe come mero automatismo. Con l’ulteriore conseguenza che il provvedimento di cancellazione potrebbe legittimamente fare riferimento per relationem alla motivazione contenuta nella risoluzione, in cui l’Anas aveva indicato puntualmente le ragioni della stessa, riconducibili a plurimi e gravi inadempimenti dell’impresa nell’esecuzione del contratto.
Né sarebbe stata necessaria in sede di procedimento di cancellazione un’ulteriore fase di contraddittorio con l’impresa, posto che la necessaria interlocuzione era già stata assicurata in sede di risoluzione del pregresso contratto, essendo quindi stata data la possibilità all’impresa di rappresentare tutte le proprie ragioni.
Il Consiglio di Stato
La tesi dell’appellante non è stata accolta dal Consiglio di Stato, che ha confermato la correttezza della sentenza del giudice di primo grado. Il Consiglio di Stato ricorda in primo luogo come il Regolamento di gestione dell’Albo di fiducia dell’Anas preveda una serie di ipotesi di cancellazione dallo stesso tra cui è ricompreso l’essersi reso responsabile di grave negligenza o malafede e/o inadempimento grave nell’esecuzione di precedenti contratti. Questa previsione tuttavia non può comportare alcun automatismo nel meccanismo della cancellazione, essendo sempre necessario che l’ente committente dia conto delle ragioni che giustificano il relativo provvedimento.
Sotto questo profilo, il provvedimento adottato dall’Anas presenta un supporto motivazionale del tutto insufficiente, poiché non consente di desumere alcun elemento in merito alla valutazione della gravità dei fatti addebitati né all’incidenza che gli stessi possono avere sull’inaffidabilità dell’operatore economico ai fini della partecipazione alle gare future.
La carenza di motivazione del provvedimento di cancellazione dall’Albo comporta un evidente difetto di istruttoria, poiché non viene data compiuta evidenza delle ragioni per le quali il pregresso inadempimento e la conseguente risoluzione del precedente contratto di appalto incidono sul giudizio complessivo di inaffidabilità dell’operatore ai fini della partecipazione alle gare future. Né si può sostenere, come affermato dall’Anas, che il provvedimento di cancellazione consegua all’esercizio di un’attività vincolata – come delineata dal Regolamento di gestione dell’Albo – sulla base di un inscindibile rapporto di pregiudizialità tra la precedente risoluzione contrattuale e l’adozione di detto provvedimento.
Tale rapporto di stretta pregiudizialità – che addirittura consentirebbe di fare riferimento all’intervenuta risoluzione per motivare per relationem il provvedimento di cancellazione – non è in alcun modo configurabile, trattandosi di due provvedimenti distinti che rispondono a presupposti e logiche diverse e che di conseguenza necessitano di distinte e autonome motivazioni da parte dell’ente che li adotta.
Il nesso di collegamento invocato dall’ente comporterebbe infatti un giudizio di inaffidabilità dell’operatore esteso a tutte le gare future, senza che si siano attivate le garanzie procedimentali e di contraddittorio necessarie per giustificare l’incidenza della pregressa risoluzione contrattuale sul complessivo giudizio di affidabilità dell’operatore economico.
In sostanza il provvedimento di cancellazione, comportando una modifica del giudizio originariamente positivo sull’idoneità dell’operatore a partecipare alle future gare indette dall’ente, impone necessariamente una rinnovata attività istruttoria. E tale attività presuppone il rispetto di una serie di garanzie procedimentali fondate in primo luogo sull’instaurazione di un adeguato contraddittorio, così da consentire allo stesso operatore di poter esporre le proprie ragioni a fronte di un provvedimento potenzialmente idoneo a incidere in maniera significativa sulla sua attività imprenditoriale.
Al riguardo il Consiglio di Stato ricorda gli orientamenti giurisprudenziali maturati con riferimento alla causa di esclusione dalla gara riconducibile al grave illecito professionale, che presenta degli elementi di sovrapponibilità con la fattispecie in esame.
Tali orientamenti si sono consolidati nel senso che il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, lungi dall’essere rimesso a meri automatismi, deve discendere da una valutazione discrezionale dell’ente appaltante, che è tenuto a motivare adeguatamente in merito alle ragioni per le quali le pregresse vicende che hanno portato alla risoluzione di un precedente contratto siano tali da incidere sull’inaffidabilità e integrità complessiva dell’operatore economico. In questo senso il giudice di primo grado ha correttamente ritenuto di dover applicare alla fattispecie in esame le garanzie procedimentali – prima tra tutte l’instaurazione di un adeguato contraddittorio – previste per la causa di esclusione fondata sul grave illecito professionale.
Ne consegue che il provvedimento di cancellazione dall’Albo poteva essere disposto solo a seguito di un’adeguata istruttoria con cui l’ente appaltane avesse dato o evidenza – anche a seguito del contraddittorio con l’operatore interessato – delle ragioni per le quali la vicenda pregressa presentava elementi tali da giustificare il provvedimento stesso, con la conseguente inibizione a partecipare a tutte le gare indette in futuro dall’ente. In mancanza di tale istruttoria e della conseguente idonea motivazione, il provvedimento di cancellazione dall’Albo deve considerarsi illegittimo.
L’onere di motivazione e il principio della fiducia
La pronuncia del Consiglio di Stato appare pienamente condivisibile. La stessa si fonda sulla necessità che un provvedimento che viene a incidere in maniera così profonda sull’operatività di un’impresa non può prescindere da un’adeguata istruttoria, che a sua volta si fonda su due elementi fondamentali: l’istaurazione di un adeguato contraddittorio e una motivazione idonea che tenga conto anche delle ragioni addotte dall’interessato.
Si tratta di principi generali propri di qualunque procedimento amministrativo, ma che nel settore dei contratti pubblici trovano oggi rinnovata forza alla luce del principio della fiducia, introdotto dall’articolo 2 del D.lgs. 36.
In particolare rileva quanto indicato al comma 2 di tale articolo, laddove il principio della fiducia viene declinato nel senso di valorizzare l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.
Infatti, alla valorizzazione dell’autonomia decisionale dei funzionari pubblici si accompagna necessariamente un ampliamento da un lato delle garanzie procedimentali da riconoscere ai privati interessati dai provvedimenti adottati, dall’altro la necessità di assistere gli stessi con motivazioni congrue e soprattutto adeguate agli effetti riconducibili agli stessi.
In sostanza, tanto maggiore è l’incisività dei provvedimenti adottati sulla sfera di operatività dei privati interessati, tanto più ampio è l’onere motivazionale che deve essere assolto. E ciò in una logica in cui il principio della fiducia deve trovare concretizzazione in un rapporto di reciproco riconoscimento delle ragioni tanto dell’ente appaltante che dell’operatore economico.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”