L’idea di un minimo da non superare è nata per proteggere i professionisti in ambienti sfavorevoli come le convenzioni, non ne caso di competizioni aperte al mercato
Il dibattito sul tema dell’equo compenso e sulla sua applicabilità agli affidamenti dei servizi di ingegneria continua ad alimentarsi di opinioni e di interventi contrastanti. In attesa di un chiarimento da parte del legislatore invocato da più parti – il cui contenuto è anch’esso tutt’altro che pacifico – le stazioni appaltanti e gli operatori si muovono in una situazione di estrema incertezza.
L’ultimo intervento sul tema in ordine di tempo è costituito dal Parere di precontenzioso n. 101 del 24 febbraio 2024 rilasciato dall’Anac, che peraltro rivede in maniera significativa la posizione espressa in un precedente Parere n. 343 del 20 luglio 2023.
Il fatto
Un concorrente a una gara per l’affidamento di servizi di ingegneria ha formulato un’istanza di precontenzioso all’Anac contestando la scelta operata dalla stazione appaltante, che aveva ritenuto l’importo a base di gara – determinato secondo le indicazioni normative – suscettibile di ribasso. L’istante segnalava di essere stato il solo concorrente ad aver offerto un ribasso sulle sole spese generali e non sull’intero corrispettivo. Di conseguenza, chiedeva all’ANAC di pronunciarsi sulla ritenuta illegittimità del comportamento della stazione appaltante che non aveva proceduto all’esclusione di tutti gli altri concorrenti che avevano formulato un ribasso sull’intero compenso professionale, con ciò violando la normativa sull’equo compenso introdotta dalla legge 49/2023.
L’impresa aggiudicataria – che veniva coinvolta nel procedimento di precontenzioso – contestava la richiesta dell’istante. Rilevava infatti che la legge di gara – che detta prescrizioni vincolanti tanto per i concorrenti che per la stazione appaltante – non prevedeva alcuna limitazione ai fini della formulazione del ribasso, che quindi era stato offerto da tutti i concorrenti (ad eccezione del solo istante) sull’intero corrispettivo posto a base di gara, in piena aderenza alle regole procedurali.
La stazione appaltante a sua volta evidenziava come il tema dei rapporti tra normativa sull’equo compenso e affidamento dei servizi di ingegneria regolati dal Codice dei contratti pubblici non ha ancora trovato una chiara definizione. Pertanto, a fronte della mancanza di indicazioni univoche sul punto, ha ritenuto di esercitare legittimamente la propria discrezionalità amministrativa consentendo la formulazione del ribasso sull’intero corrispettivo posto a base di gara.
Ha inoltre rilevato che le offerte pervenute provenivano tutte da società, cioè da soggetti giuridici, e non da singoli professionisti persone fisiche. Questa circostanza assume rilievo in relazione al fatto che la legge 49/2023 sull’equo compenso definisce il proprio ambito di applicazione in relazione ai rapporti professionali regolati dal contratto d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del Codice civile. Con la conseguenza che la stessa non troverebbe applicazione laddove la prestazione professionale sia resa sulla base di un contratto di appalto – cioè con una articolata organizzazione di mezzi e risorse e con assunzione del relativo rischio imprenditoriale – come avviene appunto per i servizi di ingegneria disciplinati dal D.lgs. 36/2023.
La posizione dell’Anac
Nel Parere rilasciato l’Autorità sintetizza il nucleo essenziale della questione su cui viene chiamata a pronunciarsi: se in una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria il concorrente che abbia formulato un ribasso che si riferisca al compenso professionale nella sua interezza – e quindi non solo alle spese generali – debba essere escluso per violazione della normativa sull’equo compenso.
Nell’affrontare il quesito l’Anac ribadisce di avere segnalato più volte e presso tutte le sedi competenti le criticità interpretative derivanti dalla difficoltà di conciliare la sopravvenuta normativa sull’equo compenso con le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici in tema di affidamento dei servizi di ingegneria.
Ricorda anche come, proprio a fronte della mancanza di una soluzione univoca in merito ai rapporti tra legge sull’equo compenso e Codice dei contratti pubblici, nel Documento di consultazione diramato ai fini dell’emanazione del Bando tipo per l’affidamento dei servizi di ingegneria, la stessa Autorità ha prospettato tre possibili soluzioni: a) integrale applicazione della legge sull’equo compenso, e quindi divieto di ribasso dell’importo posto a base di gara; b) possibilità di formulare il ribasso esclusivamente sulle spese generali; c) non applicabilità della normativa sull’equo compenso agli affidamenti dei servizi di ingegneria, con conseguente possibilità di ammettere il ribasso sull’intero corrispettivo posto a base di gara.
In questo contesto, l’Anac ha ritenuto che la stazione appaltante, nel consentire il ribasso sull’intero importo posto a base di gara, abbia esercitato in maniera del tutto legittima la propria discrezionalità amministrativa, peraltro in coerenza con i principi generali che governano le gare ad evidenza pubblica, nei termini codificati dagli articoli 1, 2 e 3 del Dlgs 36.
Sulla base di queste considerazioni l’Autorità giunge a dare risposta al quesito iniziale: i principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento, unitamente al principio di autovincolo – secondo cui la stazione appaltante non può derogare alle regole della gara che si è autonomamente data – non lasciano spazio all’operatività della così detta eterointegrazione, secondo cui la normativa sull’equo compenso verrebbe a integrare dall’esterno le clausole della disciplina di gara.
La conseguenza finale di queste argomentazioni è che non sussiste alcuna legittima ragione in base alla quale la stazione appaltante debba escludere le offerte recanti un ribasso sull’intero corrispettivo posto a base di gara.
Alla ricerca di una bussola
Il Parere dell’Anac conferma lo stato di confusione che regna sulla questione. La stessa Autorità, nell’articolare il suo ragionamento, prende le mosse proprio all’oggettiva incertezza che deriva dalla sovrapposizione di norme difficilmente conciliabili.
È significativo che in questo contesto l’Anac abbia ritenuto che l’ente appaltante, nell’ammettere la possibilità che i concorrenti potessero formulare il ribasso sull’intero importo del corrispettivo posto a base di gara, abbia esercitato legittimamente la propria discrezionalità.
La legittimità di questa scelta viene rafforzata dalla considerazione che la legge 49/2023 sull’equo compenso non ha previsto l’abrogazione esplicita della disposizione del Dlgs 36 (articolo 41, comma 15) secondo cui i corrispettivi definiti dall’Allegato I.13 – che rinvia alle tabelle ministeriali – costituiscono esclusivamente il riferimento per determinare l’importo a base di gara, come tale suscettibile di ribasso.
Occorre infatti ricordare che per espressa indicazione del legislatore (articolo 227) le disposizioni contenute nel Dlgs 36 possono essere abrogate, integrate o modificate solo in maniera esplicita da un’altra legge. Con la conseguenza che, in mancanza di un’espressa previsione legislativa, non è consentito ricavare l’abrogazione implicita di una disposizione del D.lgs. 36 per il ritenuto contrasto con una norma sopravenuta considerata confliggente con la prima.
In sostanza, nel quadro normativo vigente, appare coerente che le stazioni appaltanti facciano applicazione delle previsioni del Dlgs 36, nei termini esplicitati dall’articolo 41, comma 15 e dall’Allegato I.13.
Il Parere dell’Anac offre anche ulteriori spunti di riflessione. È interessante l’osservazione formulata dalla stazione appaltante, secondo cui a fronte di offerte provenienti da concorrenti costituiti in forma societaria e non da singoli professionisti, costituisce elemento da valutare il fatto che la legge sull’equo compenso delimiti il proprio ambito di applicazione con riferimento al contratto di opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile. Mentre nel caso di affidamenti di servizi di ingegneria, gli stessi hanno ad oggetto un appalto di servizi.
Questa considerazione porta a un’osservazione di carattere più generale. La ratio della legge sull’equo compenso è quella di precostituite una condizione di tutela per il professionista che opera in un ambiente sfavorevole, in cui c’è il concreto rischio che le condizioni di contesto non gli consentano di ottenere la giusta remunerazione della prestazione svolta.
Si tratta cioè del professionista considerato «contraente debole», che come tale ha bisogno di una legittima forma di tutela rispetto a un «committente forte». Non è un caso che la stessa legge sull’equo compenso faccia riferimento non ai contratti aventi ad oggetto prestazioni professionali genericamente intesi, ma alle convenzioni, in cui l’esperienza insegna che il committente può con maggiore facilità imporre al professionista condizioni economiche sfavorevoli e non rispettose del principio del giusto compenso.
Se questa è la ratio della legge sull’equo compenso, estenderne l’applicazione anche alle ipotesi in cui il corrispettivo da riconoscere per la prestazione da rendere non è determinato unilateralmente dal committente, ma è l’esito di una gara aperta al mercato, appare una forzatura.
Ciò anche alla luce della considerazione secondo cui la procedura di gara ha anche l’obiettivo di consentire all’ente committente di scegliere l’offerta migliore con una valutazione bilanciata del profilo qualitativo e di quello economico. Sul presupposto che lo stesso ente committente – in aderenza al principio del risultato e, più in generale, al principio di buona ed efficiente amministrazione – deve avere quanto meno la possibilità di selezionare l’offerta che, fermo restando il valore qualitativo, consente anche dei risparmi sotto il profilo economico.
Va ricordato al riguardo che i servizi di ingegneria vanno tendenzialmente affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Se nell’ambito di questo criterio non si consente di valutare – nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità – anche l’elemento economico dell’offerta, si limita la discrezionalità amministrativa in maniera irragionevole, tenuto conto che si tratta comunque della spendita di fondi pubblici.
In definitiva, lo svolgimento di una procedura di gara aperta al mercato appare ontologicamente in contraddizione con la fissazione di un compenso minimo delle prestazioni stabilito per legge. Ragione per cui appare difficile sostenere che il sopravvenire della legge 49/2023 abbia sostanzialmente cancellato le regole contenute nel Dlgs 36, che sono peraltro espressione di un principio di concorrenzialità proprio della disciplina dei contratti pubblici, consolidato e risalente nel tempo.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”