Perplessità anche sull’iter argomentativo seguito dai giudici veneti in ordine a compatibilità comunitaria dei minimi tariffari e contrapposizione tra legge 49 e Dlgs 36
Sul controverso tema dell’applicazione dell’equo compenso agli affidamenti dei servizi di ingegneria disciplinati dal D.lgs. 36/2023 interviene la prima pronuncia del giudice amministrativo. Il Tar Veneto, Sez. III, 3 aprile 2024, n. 632 ha infatti stabilito che la legge 49/2023 sull’equo compenso trova applicazione anche ai richiamati affidamenti. Di conseguenza, l’importo posto a base di gara definito dalle stazioni appaltanti con riferimento alle tabelle di cui al Dm 17 giungo 2016 non può essere oggetto di ribasso, se non limitatamente alla componente delle spese generali e oneri accessori, che non vanno considerati in termini di compenso in senso proprio.
La pronuncia è intervenuta in relazione ad una procedura di gara indetta e regolata nella vigenza del Dlgs 50/2016. Tuttavia le considerazioni svolte sembrano in prima battuta avere una valenza di carattere generale, come tali riferibili anche alla disciplina contenuta nel Dlgs 36, ancorchè vi sia un profilo di contestualità tra l’entrata in vigore di tale disciplina e quella sull’equo compenso che può indurre a qualche ulteriore riflessione.
In linea generale, l’iter argomentativo sviluppato nella pronuncia a supporto delle relative conclusioni suscita molte perplessità.
Il fatto
Una Asl del Veneto aveva bandito una procedura di gara per l’affidamento della progettazione definitiva ed eventualmente esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase progettuale per lavori di adeguamento alla normativa di prevenzione incendi e antisismica. Il disciplinare di gara prevedeva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’importo a base di gara era stato determinato attraverso l’applicazione delle tabelle dei corrispettivi di cui al Dm 17 giugno 2016, secondo quanto previsto dall’articolo 24, comma 8 del Dlgs 50/2016. Era inoltre previsto che il corrispettivo per l’incarico dovesse essere determinato nel rispetto del principio della dignità professionale.
A seguito dell’intervenuta aggiudicazione, un concorrente alla gara proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Il ricorrente evidenziava che a seguito dell’accesso agli atti aveva potuto constatare che tutte le offerte economiche presentate dagli altri concorrenti recavano un ribasso sull’importo a base di gara. Ciò doveva considerarsi illegittimo in quanto, a seguito dell’entrata in vigore della legge 49 sull’equo compenso, il suddetto importo veniva a costituire un parametro vincolante e immodificabile per la determinazione del corrispettivo delle prestazioni dei servizi di ingegneria, come tale non suscettibile di ribasso in sede di gara.
Peraltro, lo stesso ricorrente evidenziava che anche in mancanza di una esplicita previsione in tal senso nel Disciplinare di gara, lo stesso doveva comunque considerarsi eterointegrato dalla legge sull’equo compenso in quanto normativa di carattere imperativo.
Il Tar Veneto: l’onere di immediata impugnazione del bando
La prima questione affrontata dal Tar Veneto riguarda l’eccezione di inammissibilità del ricorso in relazione all’eventuale onere di immediata impugnazione del bando che, consentendo il ribasso dell’importo a base di gara, si ritenga in violazione della normativa sull’equo compenso. Secondo l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente il Disciplinare di gara in quanto, nella misura in cui consentiva la formulazione di un’offerta in violazione della normativa sull’equo compenso, doveva ritenersi immediatamente lesivo della sua posizione giuridica.
Il giudice amministrativo ha respinto questa eccezione. Ricorda preliminarmente che per giurisprudenza consolidata la regola è che il bando di gara, in quanto atto a valenza generale, non è immediatamente lesivo e come tale non impugnabile. Questa regola subisce eccezioni solo in relazione alle così dette clausole escludenti, ossia quelle che incidano in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura o di presentare un’offerta ragionata e competitiva. Secondo il giudice amministrativo, questa ipotesi non ricorrerebbe nel caso di specie. Infatti l’operatore economico avrebbe comunque potuto presentare un’offerta nel rispetto della normativa sull’equo compenso: per farlo sarebbe stato sufficiente formulare «un ribasso che, applicato percentualmente all’importo a base di gara, non implicasse la proposizione di un’offerta economica inferiore ai compensi equi quantificati dall’Amministrazione».
Questa affermazione di difficile lettura deve interpretarsi alla luce di altri passaggi della pronuncia in cui il Tar Veneto evidenzia di ritenere conforme alla normativa sull’equo compenso la formulazione di un ribasso sulle sole spese generali e oneri accessori, salvaguardando l’entità del compenso in senso proprio. Già queste prime considerazioni svolte per superare l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso suscitano molte perplessità.
Il giudice amministrativo, di fronte a un Disciplinare di gara che consentiva la possibilità di formulare un ribasso sull’intero importo a base di gara, stabilisce che invece lo stesso deve essere inteso nel senso che ammette il ribasso solo di una componente dell’offerta economica (spese generali e oneri accessori) ma non dell’intero compenso. In questo modo, più che un’operazione interpretativa propria del giudice, finisce per modificare il Disciplinare secondo i propri intendimenti, sostituendosi alle scelte discrezionali proprie dell’ente appaltante.
In sostanza, qualora il Disciplinare debba considerarsi illegittimo in quanto in violazione della legge sull’equo compenso lo stesso, non consentendo all’operatore economico di formulare un’offerta competitiva nel rispetto delle regole normative, doveva essere immediatamente impugnato. Superare questa eccezione “riscrivendo” il Disciplinare, significa andare oltre la legittima interpretazione degli atti amministrativi, funzione tipica del giudice.
La normativa sull’equo compenso e la sua applicabilità agli affidamenti di appalti pubblici
Nel merito, il Tar Veneto ritiene che la normativa sull’equo compenso sia pienamente applicabile agli affidamenti degli appalti pubblici di progettazione.Secondo il giudice amministrativo non vi sarebbe antinomia tra la legge 49/2023 e la disciplina dei contratti pubblici di cui al Dlgs 50.
Per giungere a questa conclusione il Tar evidenzia che la legge sull’equo compenso ha inteso tutelare i professionisti in quanto «contraenti deboli» nei confronti di una serie di committenti, tra cui anche le pubbliche amministrazioni. Di conseguenza, tale legge sarebbe necessariamente applicabile anche ai contratti pubblici, pena il mancato raggiungimento – nei confronti dei committenti pubblici – dell’obiettivo che si prefiggeva.
Già questa prima affermazione non convince. Essa presuppone che il professionista sia per definizione il «contraente debole» a prescindere dalle modalità con cui viene conferito il relativo incarico. Ed è proprio questo il punto centrale. Si può veramente ritenere che il professionista sia sempre e comunque un «contraente debole» anche laddove l’affidamento dell’incarico non derivi da una posizione di forza del committente che può quindi imporre le sue condizioni, ma consegua allo svolgimento di un confronto concorrenziale attraverso una gara ad evidenza pubblica?
A questo punto del ragionamento viene introdotto un elemento fondamentale dell’iter argomentativo. Come detto, secondo il Tar Veneto la legge sull’equo compenso e la disciplina dei contratti pubblici non si pongono in contrapposizione: tuttavia, per affermarne la piena compatibilità, occorre darne una lettura coordinata. Tale lettura coordinata comporta che il ribasso possa essere formulato non sul compenso in senso proprio – che in quanto “equo” ai sensi della legge 49 non può essere derogato – ma esclusivamente su alcune componenti del corrispettivo da non considerare compenso in senso proprio: spese generali e oneri accessori.
Anche in questo caso il giudice amministrativo sembra andare oltre la sua attività interpretativa. Per affermare la compatibilità della normativa sull’equo compenso con la disciplina sui contratti pubblici il giudice stabilisce in via autonoma ciò che è ribassabile e ciò che non lo è, senza che vi sia alcun riferimento normativo in tal senso, ma basandosi esclusivamente sulla ritenuta distinzione tra compenso (equo e come tale non soggetto a ribasso) e componenti diverse (spese generali e oneri accessori).
Anche in questo caso, il giudice sembra andare oltre le sue funzioni interpretative: viene infatti accolta una lettura in assenza di qualunque copertura normativa, che come tale integra la legge piuttosto che interpretarla.
L’eterointegrazione
Continuando nel suo iter argomentativo, il giudice amministrativo giunge ancora ad affermare che, nonostante il Disciplinare di gara non abbia esplicitamente previsto la non ribassabilità del corrispettivo posto a base di gara, questa mancanza può ritenersi colmata sulla base del principio dell’eterointegrazione.
In sostanza, la legge 49 che sancisce l’immodificabilità del compenso ritenuto equo, verrebbe ad integrare dall’esterno le previsioni del Disciplinare. Ciò in quanto la normativa sull’equo compenso avrebbe carattere imperativo, in quanto diretta da un lato a dare attuazione all’articolo 36 della Costituzione sul diritto a un’equa retribuzione del lavoro e dall’altro a rafforzare la tutela del professionista quale «contraente debole» nei confronti del «committente forte». Inoltre il carattere imperativo sarebbe rafforzato proprio in relazione alle prestazioni di cui sia committente una pubblica amministrazione, rispetto alle quali vengono in considerazione «interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara».
Sembra quindi che il giudice amministrativo sviluppi il seguente sillogismo: l’eterointegrazione dipende dall’imperatività della norma che a sua volta deriva dal fatto che la stessa persegue un interesse generale. In sostanza, la tutela del professionista – in quanto ritenuto «contraente debole» – coinciderebbe con l’interesse generale.
Questo passaggio dell’iter argomentativo pone una domanda: si può ragionevolmente ritenere che l’interesse generale coincida con l’obbligo di applicazione dell’equo compenso agli affidamenti di contratti pubblici? O non si deve piuttosto ritenere che in questo caso l’interesse generale sia quello di dare piena attuazione a una concorrenza piena e effettiva, che non può prescindere dall’elemento economico delle offerte?
In sostanza, il ragionamento del Tar Veneto sotto questo profilo sembra inficiato da un vizio d’origine: una sovrapposizione impropria tra la tutela (legittima) dell’interesse di una categoria professionale e l’interesse generale dell’intera collettività.
La compatibilità comunitaria
La stazione appaltante ha osservato come l’esclusione della possibilità di formulare il ribasso sul corrispettivo messo a gara si tradurrebbe nei fatti nell’imposizione di tariffe obbligatorie, in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi e di libera concorrenza.
Anche questa eccezione è stata respinta dal giudice amministrativo. Ciò sulla base dell’argomento fondamentale secondo cui la normativa sull’equo compenso non pregiudicherebbe l’accesso al libero mercato, in condizioni di concorrenza, ad operatori di altri Stati membri. Ciò tenendo conto che la sua finalità è essenzialmente quella di tutelare il «contraente debole», e nel contempo evitare che l’affidamento del contratto possa avvenire a favore di operatori che offrono prestazioni di scarsa qualità. In sostanza, il Tar Veneto fa coincidere i principi comunitari di tutela della concorrenza con il libero accesso al mercato. Se tale accesso è garantito, i principi sono rispettati.
Questa visione appare quanto meno parziale. La libera concorrenza, per essere piena ed effettiva, presuppone una competizione tra offerte che devono poter essere confrontate non solo sotto il profilo qualitativo, ma anche sotto quello economico.
Non è un caso che nell’ordinamento comunitario il criterio di aggiudicazione privilegiato sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, che implica la valutazione contestuale della qualità della prestazione e del prezzo offerto.
Né è riprova che la giurisprudenza comunitaria solo in rari casi ha ammesso la legittimità delle tariffe minime, giustificandola in relazione a fattispecie del tutto peculiari. Cosa ben diversa dal ritenere che sia conforme alla disciplina comunitaria una normativa nazionale che in termini generali e astratti, per un’intera categoria di affidamenti complessivamente considerati, non consenta che la concorrenza si svolga anche sul prezzo offerto. Né si può ritenere che tale criticità possa essere superata considerando sufficiente la possibilità di effettuare il ribasso sulle sole spese generali e oneri accessori. Questi ultimi sono, appunto, elementi accessori di rilievo economico limitato, che non possono essere considerati sufficienti a consentire il dispiegamento di una concorrenza effettiva sull’elemento economico dell’offerta.
Ancora alla ricerca della bussola
La sentenza del Tar Veneto si fonda su un iter argomentativo che sotto una molteplicità di aspetti non convince. Il ragionamento complessivo lascia aperti molti dubbi, anche in relazione al fatto che – tenuto conto delle censure formulate – non vengono affrontati molti degli argomenti su cui si fonda la tesi contraria. Peraltro, la pronuncia riguarda una procedura di gara indetta nella vigenza del Dlgs 50. E anche se le principali affermazioni sembrano potersi riferire anche alla normativa del Dlgs 36, non si può non tenere conto della sostanziale contestualità dell’entrata in vigore del Dlgs 36 e della legge 49, che viene ad accentuare gli elementi di contrasto tra le due normative.
È comunque facile prevedere che, anche tenendo conto dei profili di rilevante criticità che si riscontrano nella sentenza del Tar Veneto, quest’ultima non porrà fine al dibattito e sarà seguita da altre sentenze, presumibilmente anche del Consiglio di Stato. In attesa dell’auspicato intervento legislativo, peraltro tutto da definire negli effettivi contenuti.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”