La decisione del Tar Campania vale anche con il nuovo codice perché l’esclusione macchie sul curriculum continua a fondarsi sulla valutazione discrezionale della stazione appaltante
La risoluzione consensuale di un precedente contratto di appalto pubblico non costituisce ex se grave illecito professionale suscettibile di legittimare l’esclusione automatica del concorrente, ma deve essere valutata dalla stazione appaltante «nel suo complesso» al fine di verificare se possa considerarsi indicativa dell’attitudine dell’operatore economico all’inadempimento delle obbligazioni contrattuali. Sulla base di tale constatazione il TAR Campania, Salerno, con la sentenza 722/2024, ha ritenuto legittima la valutazione della stazione appaltante di considerare non rilevante una precedente risoluzione contrattuale dovuta ad inadempimenti non imputabili all’operatore economico e privi del carattere della significatività e della persistenza, che non hanno indotto la stazione appaltante a una risoluzione in via amministrativa o giudiziale del contratto, non hanno impedito lo svincolo della cauzione, e non hanno costituito oggetto di iscrizione nel casellario Anac.
Considerato che la valutazione della rilevanza di una precedente risoluzione contrattuale rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice, deve ritenersi legittimo che in presenza di una risoluzione operata sulla base della proposta condivisa dell’operatore economico, senza dar luogo all’applicazione di penali o al pagamento di risarcimenti, la stazione appaltante qualifichi lo scioglimento del contratto come «evento che attiene alla dinamica contrattuale dei rapporti tra le parti nella fase esecutiva dell’appalto», non idoneo a inficiare l’affidabilità del concorrente. Tanto più se nelle successive commesse lo stesso operatore economico ha regolarmente eseguito il contratto, senza che alcun genere di contestazione in merito ad inadempimenti o carenze.
Il provvedimento di risoluzione, infatti, è considerato rilevante in quanto conseguente a significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. Ciò che conta non è, quindi, la forma dello scioglimento del vincolo contrattuale (unilaterale o consensuale) quanto la causa, consistente in un inadempimento realizzatosi attraverso significative e persistenti inottemperanze ad obblighi di legge o contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022 n. 4708).
Generalmente tali forme di inadempimento vengono sanzionate attraverso l’adozione, da parte della stazione appaltante, di provvedimenti unilaterali di scioglimento del rapporto contrattuale, e sfociano in successive controversie giudiziarie, ma nulla esclude che una risoluzione consensuale possa essere adottata in seguito ad un inadempimento dell’appaltatore, «al fine di evitare i tempi e i costi di un giudizio nonché l’incertezza dei relativi esiti» (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).
Considerato che lo scopo delle cause di esclusione è selezionare concorrenti dotati di inderogabili caratteristiche di integrità ed affidabilità la relativa disciplina deve essere interpretata ed applicata sulla base di una lettura sostanzialista, non circoscritta al mero nomen iuris (atto negoziale o provvedimento amministrativo), ma incentrata sulle circostanze che hanno determinato lo scioglimento del contratto in fase di esecuzione, ed in particolare sulla sussistenza di significative e persistenti violazioni delle obbligazioni contrattuali.
Ciò posto la sentenza rileva che, indipendentemente dalla riconducibilità dello scioglimento volontario di un contratto di appalto tra le cause di esclusione di cui all’art. 80, quinto comma, lettera c-ter) del dlgs.50/2016, la risoluzione consensuale per inadempimento rientra tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante. Considerato, infatti, che gli obblighi dichiarativi posti in capo ai concorrenti al momento della partecipazione a una procedura di gara costituiscono adempimenti strumentali a garantire il corretto svolgimento della procedura, il relativo perimetro applicativo comprende tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, che in concreto incidono in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico. Di conseguenza, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, l’omissione della dichiarazione concernenti precedenti risoluzioni contrattuali, seppure consensuali, legittima l’esclusione del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2022, n. 4708, Cons. Stato, Sez. IV, 5 settembre 2022, n. 7709).
Tuttavia anche l’inadempimento di tale obbligo dichiarativo di per sé non giustifica l’espulsione automatica dalla procedura dell’operatore economico, giacché detto adempimento rileva esclusivamente se indicativo di una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto. Ciò comporta la necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato dalla stazione appaltante, alla luce delle sue specifiche connotazioni specifiche e delle ragioni che hanno determinato la risoluzione in fase di esecuzione, mentre non può essere riconosciuto un rilievo esclusivo alla tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, 5 settembre 2022, n. 7709, Cons. Stato, 22 dicembre 2020, n. 8211).
Spetta, quindi, all’amministrazione aggiudicatrice il potere di qualificare ogni specifica vicenda ed apprezzare la condotta dell’operatore economico, verificandone la riconducibilità alle cause di esclusione normativamente prescritte. Tale potere, connotato da ampi margini di discrezionalità, risulta, tuttavia, temperato dall’obbligo di motivazione posto in capo alla stazione appaltante, che impone l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione adottata, al fine di evitare che il rilievo sostanzialista dell’inadempimento trasmodi in arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668; sez. V, n. 2922 del 2021).
La sentenza fa riferimento alla precedente disciplina del Codice dei contratti, ed in particolare alle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 del Dlgs.50/2016, ma le relative statuizioni possono ritenersi pienamente attuali alla luce del nuovo contesto normativo introdotto dalle previsioni del Dlgs 36/2023, poiché l’esclusione per grave illecito professionale continua a fondarsi sull’esercizio di un potere valutazione della stazione appaltante che si caratterizza per un apprezzabile margine di discrezionalità.
Una recente pronuncia del Tar Sardegna (sent. 204/2024) ha, infatti, chiarito che l’indicazione tassativa delle fattispecie che possono integrare il grave illecito professionale e dei relativi mezzi di prova disposta dalla nuova disciplina non esclude, né limita significativamente, la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella qualificazione e valutazione di condotte e circostanze. Anche nel nuovo contesto normativo, infatti, il precedente illecito professionale costituisce una causa di esclusione non automatica, che presuppone la sussistenza di presupposti e caratteristiche valutabili esclusivamente dalla stazione appaltante, quali la «gravità» della condotta illecita in relazione alla qualità del bene giuridico leso, all’entità della lesione» e al tempo trascorso dalla violazione, nonché l’idoneità ad incidere «sull’affidabilità e integrità del concorrente».
L’esistenza di tali presupposti deve essere dedotta attraverso «adeguati mezzi di prova», tra i quali possono ritenersi incluse le precedenti condotte dell’operatore economico indicative di significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, che ne abbiano comportato la risoluzione per inadempimento.
In sostanza la nuova disciplina delinea degli indici sintomatici di inaffidabilità dell’operatore economico, i quali vanno, tuttavia, filtrati dalla valutazione della stazione appaltante, che «può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa […], secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria» (Cons. Stato, Sez. V, n. 2801/2023).
Non a caso le prime pronunce sulla nuova disciplina codicistica evidenziano che la più netta perimetrazione delle fattispecie escludenti non è rivolta a menomare o a circoscrivere l’autonomia decisionale delle amministrazioni aggiudicatrici, quanto piuttosto ad orientarne l’esercizio, fornendo un più saldo ancoraggio normativo alla riferibilità dell’esercizio del potere di esclusione del concorrete ai principi che esprimono e realizzano il buon andamento nell’esercizio delle funzioni pubbliche.
Al netto della estensione dei margini di discrezionalità, l’autonomia decisionale delle amministrazioni aggiudicatrici risulta, infatti, rafforzata dal riferimento al principio di fiducia, di cui all’art. 2, comma 2 D Lgs. 36/2023del nuovo codice dei contratti pubblici, il quale «favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato».
In definitiva anche nel nuovo contesto normativo il grave illecito professionale ed i parametri di affidabilità di un operatore economico, per quanto più nitidamente definiti nei relativi connotati normativi, restano in apprezzabile misura alla autonomia decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice. Una simile discrezionalità può esprimersi, evidentemente, attraverso valutazioni pienamente autonome, e del tutto differenti da quelle di altre amministrazioni, motivo per cui non può escludersi, ma deve al contrario ritenersi fisiologica, l’eventualità che «due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere» (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2022 n. 5569).
Anche perché, come sottolineato dal Consiglio di Stato e dal Tar Sardegna, l’inaffidabilità non è una caratteristica «oggettiva» assoluta, definitiva ed immutabile, valevole per la generalità delle procedure, ma piuttosto una qualità relativa che «non può essere genericamente affermata in relazione a una certa tipologia di lavori», ma deve al contrario essere compiuta in relazione ad ogni specifica procedura, tenendo conto dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione del contratto da affidare.
FONTI Dario Immordino “Enti Locali & Edilizia”