Il Tar Lazio sulle gare per servizi tecnici: possibile azzerare la quota del 35% del corrispettivo suscettibile di sconto. Interpretazione condivisibile sul piano formale ma che riapre i dubbi su efficacia e compatibilità europea della soluzione trovata con il Correttivo
Il ribasso ammesso sulla quota del 35% del corrispettivo relativo all’affidamento dei servizi di ingegneria – secondo la norma introdotta dal Dlgs 209/24 che ha sancito la non ribassabilità del restante 65% – può anche essere pari al 100%, nei fatti azzerando questa parte del corrispettivo stesso. Un ribasso in misura totalitaria non può infatti ritenersi in contrasto con la previsione normativa né più in generale con divieto di gratuità delle prestazioni di natura intellettuale, posto che all’affidatario è comunque riconosciuto il restante 65% del corrispettivo, quale quota fissa e non soggetta a ribasso.
Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. II, 23 marzo 2023, n. 5405, che offre un’interpretazione della norma introdotta dal Decreto correttivo (D.lgs. 209/24) in tema di corrispettivo da riconoscere per l’affidamento dei servizi di ingegneria, che se appare formalmente corretta non risolve le criticità sostanziali poste dalla stessa.
Il fatto
La Città Metropolitana di Roma Capitale aveva bandito una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento degli interventi di manutenzione stradale, nel cui ambito erano ricompresi anche i servizi di ingegneria.
A fronte dell’aggiudicazione un concorrente impugnava la stessa davanti al giudice amministrativo, contestando la mancata esclusione dell’aggiudicatario a causa della ritenuta inammissibilità della sua offerta economica.
Secondo il ricorrente tale offerta sarebbe stata formulata in violazione della clausola del disciplinare di gara secondo cui il ribasso relativo alla quota parte del 35% del corrispettivo previsto per i servizi di ingegneria non poteva essere pari né a zero né a cento. Al contrario, l’aggiudicatario avrebbe ribassato tale quota del 100%, dovendosi quindi procedere all’esclusione della relativa offerta come espressamente indicato dallo stesso disciplinare.
Il Tar Lazio
Il Tar Lazio ha respinto il ricorso. Nell’argomentare la decisione il giudice amministrativo prende le mosse dall’analisi delle specifiche clausole del disciplinare che vengono in considerazione ai fini della risoluzione della controversia. Tali clausole prevedevano che l’affidamento dovesse avvenire con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 20 punti alla componente economica dell’offerta.
Nell’ambito di questi 20 punti, un massimo di 18 punti era previsto in relazione al ribasso percentuale offerto sull’importo lavori e un massimo di 2 punti con riferimento alla quota del 35% del corrispettivo per i servizi di ingegneria (la sola quota soggetta a ribasso). Il disciplinare aggiungeva che il ribasso percentuale offerto non poteva essere pari né a zero né a cento. A completamento di tali clausole veniva inoltre espressamente stabilito che il mancato rispetto delle modalità di formulazione dell’offerta avrebbe comportato l’esclusione del concorrente dalla gara.
Secondo il ricorrente, le clausole indicate e in particolare quella secondo cui il ribasso percentuale offerto non poteva essere pari a cento (oltre che a zero) andava riferita non all’offerta economica considerata nel suo complesso ma a ciascuna delle due componenti della stessa.
Detto altrimenti, il ribasso del 100% sarebbe stato vietato sia con riferimento alla parte lavori che a quella dei servizi di ingegneria. Cosicché sarebbe da escludere un’offerta che pur non recando complessivamente un ribasso pari al 100%, lo preveda comunque in relazione ai servizi di ingegneria, come appunto avvenuto per l’offerta dell’aggiudicatario.
Questa conclusione sarebbe avvalorata dalla considerazione che un ribasso del 100% per i servizi di ingegneria si porrebbe in contrasto con il divieto di gratuità delle prestazioni di natura intellettuale.
Come detto, il Tar Lazio ha respinto queste argomentazioni. La premessa da cui ha preso le mosse il giudice amministrativo si fonda sul consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’interpretazione della disciplina di gara deve essere operata sulla base delle regole generali valide in materia di contratti, e cioè secondo un criterio al contempo letterale e sistematico che impone quindi di interpretare le singole clausole secondo il loro significato letterale ma anche le une per mezzo delle altre, nel contesto complessivo in cui sono inserite.
Sulla base di questa premessa il giudice amministrativo rileva in primo luogo che la specifica clausola secondo cui «il ribasso percentuale offerto» non può essere pari a cento è declinata al singolare e non al plurale, il che rappresenta quanto meno un indice testuale di volere fare riferimento all’offerta nel suo complesso, e non alle due distinte componenti della stessa.
Il giudice amministrativo evidenza peraltro l’effetto paradossale che si produrrebbe accogliendo la tesi del ricorrente. Infatti, mentre un ribasso pari al 100% sulla parte del corrispettivo relativo ai servizi di ingegneria determinerebbe l’esclusione dell’offerta, un ribasso del 99% comporterebbe l’attribuzione del punteggio massimo previsto per tale componente. Quanto all’interpretazione sistematica della clausola, la stessa va operata alla luce del quadro normativo in cui si inserisce.
Al riguardo viene in rilievo il comma 15 bis dell’articolo 41 del Dlgs 36, introdotto dal Dlgs 209 (Decreto Correttivo). Tale disposizione prevede che ai fini dell’affidamento dei servizi di ingegneria il 65% del relativo corrispettivo rappresenti un prezzo fisso, come tale non soggetto a ribasso, mentre solo il rimanente 35% è ribassabile in sede di offerta.
Questa scelta del legislatore risponde all’esigenza di bilanciare il principio dell’applicazione dell’equo compenso alle prestazioni professionali con il principio di concorrenzialità che caratterizza l’affidamento dei contratti pubblici.
La formulazione della norma, nel consentire la ribassabilità del (solo) 35% del corrispettivo, non pone alcun limite alla stessa. Il ribasso può quindi legittimamente essere quantificato anche nella percentuale del 100%.
Né può trovare accoglimento l’obiezione del ricorrente secondo cui in questo modo si violerebbe il divieto di gratuità delle prestazioni di natura intellettuale. Occorre infatti considerare che tali prestazioni, anche a fronte di un ribasso del 100% sulla quota di corrispettivo ribassabile, non sarebbero comunque svolte a titolo gratuito, considerata la quota di prezzo fisso e non ribassabile pari al 65%.
A chiusura del suo ragionamento, il Tar Lazio opera anche un richiamo ai principi della fiducia e del risultato. Ricorda il giudice amministrativo che la corretta applicazione di tali principi comporta la necessità di interpretare le clausole della gara evitando di attribuire alle stesse significati non chiaramente desumibili dalla loro formulazione testuale.
Nel caso di specie, da tale formulazione non appare discendere alcuna indicazione, agevolmente desumibile dai concorrenti, secondo cui sulla quota del 35% del corrispettivo riferito ai servizi tecnici non sarebbe stato possibile formulare un ribasso del 100%. E ciò anche alla luce della relativa previsione normativa, che nulla dice sul punto.
Equo compenso, decreto Correttivo e punti critici
La pronuncia del Tar Lazio torna a occuparsi della questione molto dibattuta relativa alle modalità di determinazione dei corrispettivi per i servizi di ingegneria il cui affidamento è soggetto alla normativa sui contratti pubblici. Come è noto, nei suoi termini essenziali la questione ha visto contrapposti due orientamenti. Il primo volto ad affermare l’applicabilità della disciplina sull’equo compenso anche a queste prestazioni. Quello opposto secondo cui tale disciplina sarebbe incompatibile con le regole concorrenziali tipiche dell’affidamento dei contratti pubblici.
Dopo oscillanti interpretazioni e contrastanti orientamenti della giurisprudenza, è infine intervenuto il legislatore con Il Dlgs 209, introducendo la normativa sopra ricordata.
Tale norma, fondata appunto sulla suddivisione del corrispettivo in una quota del 65% intesa quale prezzo fisso e nella restante quota del 35% indicata come la sola ribassabile, appare ispirata più a un compromesso di tipo “politico” che a solide argomentazioni giuridiche.
È sufficiente evidenziare che la determinazione delle percentuali indicate appare del tutto casuale, o comunque riconducibile a elementi estranei a criteri di natura giuridica. La conseguenza è che la norma, proprio perché non sorretta da una solido fondamento che ne giustifichi la ratio, non risolve i problemi che si pongono nella realtà operativa.
La sentenza del Tar Lazio ne offre un esempio emblematico. La conclusione del giudice amministrativo secondo cui non è ravvisabile alcun elemento che vieti di formulare un ribasso del 100% sulla quota ribassabile del 35% del corrispettivo è sicuramente condivisibile sotto il profilo formale.
Così come non appare contestabile l’ulteriore considerazione secondo cui non si pone un tema di violazione del divieto di gratuità delle prestazioni intellettuali, considerato il corrispettivo fisso pari alla quota del 65% dello stesso che risulta comunque assicurato all’aggiudicatario.
Le criticità sorgono invece sotto un profilo sostanziale. È infatti difficilmente discutibile che la determinazione di una quota preponderante del corrispettivo – appunto il 65% – che è fisso e non soggetto a ribasso altera il normale andamento del mercato.
Nella pratica, ciò significa concentrare il confronto concorrenziale esclusivamente su una quota minoritaria del corrispettivo, producendo un evidente effetto distorsivo. I concorrenti infatti possono essere facilmente indotti a formulare ribassi molto elevati – spingendosi come nel caso di specie fino al 100% – nella certezza che comunque riceveranno integralmente la rimanente quota di corrispettivo, che rappresenta peraltro la misura prevalente dello stesso. Appare evidente che in questo modo il principio di concorrenzialità ne esce ridimensionato. Volendo utilizzare una formula sintetica, si tratta di una concorrenza che non si dispiega pienamente ma in misura ridotta, cioè al 35%.
Sotto un profilo strettamente operativo si pone peraltro un problema relativamente all’eventuale verifica di anomalia. In primo luogo, non appare agevole individuare i parametri di anomalia di un’offerta in cui una parte significativa del corrispettivo è comunque garantita.
Si potrebbe infatti sostenere che proprio in relazione alla previsione di una parte fissa (e prevalente) del corrispettivo non vi è spazio per configurare offerte anomale. Un’offerta in cui il 65% del corrispettivo dovuto per la prestazione da rendere è comunque riconosciuto potrebbe essere considerata congrua per definizione.
Ma qualora invece si ritenesse di individuare degli indici di anomalia, non è chiaro come potrebbe essere condotta la relativa verifica, che a rigore dovrebbe riguardare la giustificazione di un ribasso riguardante solo una parte minoritaria del corrispettivo.
In termini più generali, restano i dubbi sulla compatibilità della soluzione individuata dal legislatore con il decreto Correttivo anche rispetto all’ordinamento comunitario. Non è infatti pacifico che la stessa possa essere considerata pienamente compatibile con i principi di trasparenza, concorrenzialità e apertura al mercato che sono a fondamento del diritto comunitario.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”