Parere del Mit sulla possibilità di sanare un’irregolarità contenuta nella risposta all’invito propedeutico alla gara vera e propria
Con il recente parere n. 3066/2025, l’ufficio di supporto affronta una questione relatività all’applicabilità delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio all’avviso pubblico a manifestare interesse.
Si tratta del classico atto propedeutico previsto per la procedura negoziata del sottosoglia (art. 50 del codice). L’instante, dopo aver precisato che «il Rup ha verificato» le manifestazioni di interesse pervenute, «ha constatato che un operatore economico ha allegato solo il modello vuoto fornito dalla S.A. senza nessun riferimento né riguardante il legale rappresentante e né la società per cui intende concorrere alla successiva fase di gara negoziata senza bando». Il modello in parola, si spiega, risulta «firmato digitalmente da xxx ma senza indicazioni di quale ruolo rivesta e senza nessuna dichiarazione di possesso requisiti». Avviata la fase di ammissione, il Rup ha deciso di escludere l’operatore dalla fase successiva della procedura di gara dando comunicazione all’interessato tramite pec.
A questo punto, l’interessato ha chiesto «l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del codice». Da qui il quesito se, considerato che «la manifestazione di interesse non fa parte della procedura di gara» (e quindi non è presente un autentica legge di gara) si chiede se il soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1 lett. b) «sia applicabile o meno». Questo anche alla luce del fatto che proprio la disposizione citata stabilisce come non siano «sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».
Il riscontro
Nel riscontro, l’ufficio di supporto ricorda che il soccorso istruttorio (come disciplinato dall’articolo 101 del codice) si applica alle procedure di aggiudicazione disciplinate dal codice dei contratti ma l’avviso pubblico costituisce l’atto da cui «prende avvio un procedimento amministrativo prodromico alla procedura di gara in senso proprio».
A quanto premesso, nel parere si aggiunge quindi un riferimento alla disciplina contenuta nell’avviso pubblico visto che «In presenza di una previsione chiara (…) e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, si ricorda che il principio della par conditio tra i candidati nonché il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti precludono di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di scadenza indicato dall’amministrazione, in violazione del principio di imparzialità (cfr sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; cfr. ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 27 dicembre 2021, n.13539)». La conclusione è che «la risposta è negativa».
Si tratta di capire, quindi, se il soccorso deve ritenersi si applicabile ma inammissibile nel caso in venga ad essere violata una chiara disposizione dell’avviso, che se non rispettata determina un vulnus del principio di pari condizioni, o se si debba escludere l’applicazione tout court del soccorso.
Considerazioni
Sotto il profilo pratico, emerge che la violazione afferisce ad aspetti formali in relazione ad un atto, appunto, semplicemente prodromico (rispetto alla procedura di aggiudicazione). E allora la questione che deve porsi il Rup, a parere di chi scrive, in assenza di chiare clausole nell’avviso è che, probabilmente, l’avviso pubblico a manifestare interesse soggiace alle disposizioni, prima ancora che codicistiche, della legge 241/90 e modifiche. Si allude, in particolare a quanto prevede l’articolo 6 della comma 1 lett. b), in cui si legge che il responsabile del procedimento (in relazione agli appalti, pertanto, non verrebbe neppure scomodato il Rup, che responsabile del procedimento non è, potendo operare direttamente l’eventuale responsabile di fase dell’affidamento) può chiedere, tra le altre, «la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete».
L’aspetto istruttorio principale quindi, e questo necessariamente coinvolge anche il Rup in caso non ci sia chiarezza, si deve concentrare sulla intensità della violazione se sostanziale (che non può consentire il soccorso/correzione) o solo formale (che invece consente il soccorso soprattutto in caso di erronea dichiarazione sui requisiti, sempre che non si certifichino false informazioni) con collegamento, ovviamente se sono presenti, alle precisazioni/prescrizioni contenute nell’avviso a manifestare interesse. Ma di per sé, non pare si possa escludere di default l’applicabilità del soccorso (almeno quello di cui alla legge 241/90 appena riportato)
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”