Il parere 336/2026 chiarisce quando, prima dell’aggiudicazione, va ricalcolata la soglia: regressione per le offerte prive di requisiti, mentre per le esclusioni derivanti dall’applicazione delle regole di gara conta quanto previsto dal bando
L’art. 108, comma 12 del codice dei contratti pubblici dispone che ogni variazione intervenuta, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenuto conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara. Ma cosa accade alla graduatoria, e con essa alla media che governa l’individuazione delle offerte anomale, quando un concorrente venga escluso dopo la formazione della graduatoria ma prima che la procedura si sia conclusa con l’aggiudicazione?
A questa domanda ha dato risposta l’ Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso n. 336 del 9 settembre 2026 ribadendo per la verità un principio già affermato in giurisprudenza e dalla stessa Anac: l’invarianza prevista dall’art. 108, comma 12, del Dlgs 36/2023 è un istituto che opera soltanto dopo l’aggiudicazione; prima di tale momento, se l’esclusione di un concorrente deriva da una patologia dell’offerta, e non da una valutazione discrezionale dell’amministrazione, la regola è la regressione procedimentale, con conseguente ricalcolo della soglia di anomalia e, se del caso, rideterminazione dell’esito della gara. Se l’esclusione, invece, deriva dall’applicazione delle regole del procedimento nei confronti di concorrenti legittimamente ammessi (come l’esclusione dell’offerta anomala) la sua applicazione non è automatica ma deve essere prevista nella lex specialis e non deve risultare irragionevole.
La regola dell’art. 108, comma 12, non impone dunque una regressione necessaria in ogni caso di esclusione intervenuta dopo la formazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione. L’invarianza opera solo dopo l’aggiudicazione. Prima di quel momento, la regressione automatica si applica quando l’esclusione dipende da un’offerta invalida o priva dei requisiti; quando invece l’esclusione è frutto di una valutazione discrezionale dell’amministrazione o dell’applicazione delle regole di gara a offerte valide, la scelta se operare o meno la regressione non discende da un obbligo generale, ma dalla legge di gara e dalla sua ragionevolezza.
Il caso sottoposto all’Anac
La vicenda sottoposta al parere di precontenzioso dell’Anac riguarda un affidamento di lavori di sistemazione del piano viario e messa in sicurezza di alcuni tratti di una strada provinciale, con opere di presidio e di corredo, per un importo di circa tre milioni e mezzo di euro. La legge di gara prevedeva l’individuazione di una soglia di anomalia e dunque un meccanismo di calcolo delle medie sensibile alla composizione dell’insieme delle offerte ammesse.
Formata la graduatoria, il concorrente collocatosi al primo posto veniva escluso perché non aveva reso la dichiarazione di impegno al rispetto degli oneri di cui all’art. 57 del Codice in materia di occupazione giovanile e femminile (cd clausola sociale). L’esclusione, impugnata dall’interessato, veniva confermata dal Tar. A seguito dell’esclusione dell’operatore economico primo classificato, la stazione appaltante, non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione, rideterminava la soglia di anomalia, applicando la regressione procedimentale, cioè ricalcolando la media come se l’offerta esclusa non fosse mai entrata nel novero di quelle considerate.
Il ricalcolo veniva contestato dal concorrente collocato al secondo posto nella graduatoria originaria, il quale sosteneva che l’amministrazione avrebbe dovuto invece applicare l’art. 108, comma 12, e dunque il principio di invarianza, lasciando ferma la soglia inizialmente determinata, e scorrere la graduatoria.
La stazione appaltante chiedeva all’Autorità di stabilire se l’esclusione, dopo la formazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione, di un concorrente rimasto privo di un adempimento qualificato dalla legge come requisito necessario dell’offerta imponga il ricalcolo della soglia di anomalia, oppure se vada obbligatoriamente applicato il principio di invarianza previsto dall’art. 108, comma 12 del codice, con conseguente scorrimento della graduatoria.
La decisione dell’Anac
L’Autorità, richiamando la sentenza del CdS, Sez V 27 maggio 2026, n. 4268 e il proprio precedente parere in materia n. 245 del 24 giugno 026, ha ribadito che l’invarianza può operare solo dopo l’aggiudicazione, con la conseguenza che, prima di tale momento, occorre preferire la regressione del procedimento. L’Anac ha, altresì, precisato che la regressione costituisce la regola generale quando l’esclusione dipende da una patologia del procedimento, mentre non lo è, e va anzi giustificata dalla lex specialis e dalla ragionevolezza, quando l’esclusione discende dall’applicazione delle regole a concorrenti validamente ammessi.
Sul caso concreto sottoposto alla sua attenzione, l’Autorità ha osservato che la situazione fissata dal provvedimento espulsivo, confermato in giudizio, risale al momento in cui nei confronti del primo classificato era stata riscontrata la mancata assunzione dell’impegno relativo alla clausola sociale. Poiché l’art. 57 del Codice qualifica espressamente tale adempimento come uno dei requisiti necessari dell’offerta, secondo il parere, l’offerta formulata dall’operatore economico escluso doveva considerarsi invalida, priva di un elemento fondamentale, tale da impedire il perfezionamento dell’aggiudicazione nonostante la posizione in graduatoria. Siamo dunque, secondo l’Autorità, di fronte non a un’offerta economicamente insostenibile, ma a un’offerta invalida, tale da richiedere l’esclusione obbligatoria del concorrente per mancanza dei requisiti richiesti e non una valutazione discrezionale della stazione appaltante. In presenza di un’esclusione di questo genere la regressione procedimentale all’evento espulsivo costituisce la regola e non può ammettersi la deroga rappresentata dal principio di invarianza. Il criterio discretivo rilevabile dal parere è dunque duplice: la natura dell’offerta (invalida e non semplicemente anomala) e la natura del potere esercitato (vincolato e non discrezionale).
L’Autorità, esaminata la tesi del concorrente controinteressato, secondo cui l’esclusione sarebbe scaturita da una regola specifica della lex specialis, da applicare previa valutazione discrezionale, la respinge. Il parere richiama la giurisprudenza consolidata nel ritenere che l’inosservanza della clausola sociale integri un’autonoma causa di esclusione, in ragione della natura imperativa e inderogabile degli artt. 57 e 102 del Codice, sia per il tenore testuale delle norme sia per gli obiettivi di tutela occupazionale perseguiti. La clausola escludente del disciplinare non introduce, pertanto, una causa di esclusione atipica o arbitraria, ma dà diretta attuazione al dettato codicistico e al bando tipo predisposto dall’Autorità. Conseguentemente, la clausola applicata, pur essendo inserita nella lex specialis, è meramente applicativa di un obbligo giuridico legale e non comporta l’esercizio di un potere discrezionale.
Esclusa la ricorrenza dell’invarianza, l’Autorità nega che sussista un obbligo di scorrimento della graduatoria in favore del secondo graduato. L’art. 108, comma 12, si limita a codificare il principio di invarianza, che, come sottolineato dalla giurisprudenza e dai precedenti dell’Autorità, ricorre nell’ipotesi di esclusione dell’aggiudicatario; la regressione procedimentale deve invece applicarsi ogni qual volta un’offerta sia stata esclusa perché invalida o carente dei requisiti. Il Consiglio ritiene pertanto che la stazione appaltante abbia correttamente disposto il ricalcolo, in conformità alla normativa di settore, a seguito dell’esclusione del primo classificato, non ancora aggiudicatario, per carenza di un requisito essenziale dell’offerta.
Il parere ha il pregio di offrire alle stazioni appaltanti una griglia operativa chiara. Il momento dell’aggiudicazione segna lo spartiacque; prima di esso, l’esclusione per invalidità dell’offerta impone di ripartire dall’evento espulsivo; dopo di esso, la graduatoria diviene insensibile alle vicende sopravvenute. La distinzione tra offerta invalida e offerta anomala, mutuata dal giudice di appello, restituisce coerenza a un sistema nel quale l’anomalia è un giudizio sulla sostenibilità economica, non un vizio di validità. La qualificazione del potere esercitato, vincolato o discrezionale, evita che la sola presenza di una clausola nella lex specialis determini la sorte della soglia.
Qualche incertezza applicativa può ingenerare la nozione di esclusione quasi automatica, utilizzata come indice della natura vincolata del potere, nei casi border line, nei quali la causa espulsiva sia riconducibile a una previsione di gara che richiede una qualche valutazione
FONTI Filippo Bongiovanni “Edilizia & Territorio”