Consiglio di Stato: scelta che ricade nella discrezionalità delle stazioni appaltanti
La «regressione procedimentale», quale deroga al principio dell’invarianza, è quel meccanismo che opera prima dell’aggiudicazione e comporta la ripresa del procedimento nella fase immediatamente anteriore a quella di verificazione del vizio, con conseguente ricalcolo dei punteggi. Il nuovo codice non impone la necessaria regressione procedimentale, ma lascia alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la regolamentazione di tali fattispecie, fermi restanti i limiti derivanti dai principi generali. Questo è quanto enunciato con sentenza del Consiglio di Stato sez. V n. 4268/2026.
Il fatto
È stata indetta una procedura di gara per l’affidamento del servizio di ausiliariato a supporto dei servizi educativi comunali per l’infanzia e, a seguito dell’esclusione della prima classificata per incongruità dell’offerta, la terza classificata ha impugnato l’aggiudicazione a favore della seconda classificata contestando, tra l’altro, che un articolo del disciplinare, mutuato dal bando tipo Anac, non prevedeva il ricalcolo dei punteggi nell’ipotesi di esclusione di un concorrente per anomalia dell’offerta, violando l’art. 108, co. 12 del Dlgs n. 36/2023. Il giudice di prime cure accoglie il motivo con conseguente annullamento della clausola del disciplinare: fino all’aggiudicazione opera l’ordinario meccanismo della regressione procedimentale, sicché l’esclusione o la riammissione di un partecipante che avvengano prima dell’aggiudicazione stessa comportano la rideterminazione della soglia di anomalia, con conseguente ricalcolo dei punteggi. Avverso la sentenza ricorrono in appello sia la stazione appaltante che la controinteressata.
La decisione
I giudici di Palazzo Spada non condividono la soluzione del Tar. L’art. 108, co. 12, del Dlgs n. 36/2023, in sostituzione dell’art. 95 del codice previgente, sancisce il cosiddetto “principio di invarianza” e stabilisce che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo conto anche dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara. In particolare, essa determina la «cristallizzazione delle offerte” e l’”immodificabilità della graduatoria» e ha la finalità di:
1) garantire la continuità della gara e la stabilità dei suoi esiti, evitando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche;
2) impedire, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatesi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e, quindi, gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Cons. Stato, sez. III, n. 4286/2018; Id., sez. III, n. 2579/2018, Consiglio di Stato, sez. III, n. 841/2017).
Tale disposizione comporta, quindi, l’indifferenza della graduatoria rispetto ad eventuali modifiche derivanti da atti di autotutela dell’amministrazione o da provvedimenti giurisdizionali, intervenuti dopo l’aggiudicazione, ma non si occupa di esclusioni che abbiano preceduto l’aggiudicazione.
Sebbene la formulazione dell’art. 108, co. 12, del Dlgs n. 36/2023, rispetto al previgente codice, possa generare delle perplessità interpretative sul momento in cui opera la cristallizzazione delle offerte, la relazione al provvedimento permette di superare ogni dubbio. In particolare viene lì affermata la sostanziale continuità dell’art. 108, co. 12 cit. con il codice previgente eche la diversa formulazione non è sintomatica della volontà del legislatore di modificare il precedente assetto, ma si spiega piuttosto in considerazione della possibile inversione procedimentale, espressamente richiamata nella nuova disposizione legislativa, e del possibile svolgimento dei controlli sui requisiti di partecipazione successivamente alla formazione della graduatoria.
Inoltre, il Collegio precisa che la regressione procedimentale, rispetto alla quale l’invarianza costituisce una deroga, costituisce la regola laddove l’esclusione di un concorrente sia collegata a una patologia del procedimento, rispondendo ad un principio generale dell’ordinamento secondo cui la ripresa del procedimento nella fase immediatamente anteriore a quella di verificazione del vizio. Diversamente, nell’ipotesi in cui l’esclusione di un concorrente non derivi da una invalidità ma dall’applicazione delle regole del procedimento nei confronti dei concorrenti abilitati a partecipare alla gara, la regressione procedimentale non deriva dai principi generali ma dev’essere esplicitata nel bando e non deve risultare irragionevole.
In conclusione l’art. 108, co. 12, del Dlgs n. 36/2023 non pone la regola della necessaria regressione procedimentale ma la regolamentazione di tali fattispecie ricade nella discrezionalità delle stazioni appaltanti, fermi restanti i limiti derivanti dai principi generali. Pertanto, nel caso di specie non è in contrasto con l’art. 108, co 12 cit. la previsione del disciplinare che prevede che il Rup possa escludere le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risulti nel complesso inaffidabili, senza che si proceda a ricalcolare i punteggi e riformulare la graduatoria. Pertanto i motivi devono essere accolti e riformata la sentenza impugnata.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”