Per il Tar Veneto si applica il «soccorso istruttorio sanante» tenendo contro del principio di risultato che dà priorità alla sostanza invece che alla forma
Il soccorso istruttorio consente di integrare l’importo della garanzia provvisoria successivamente alla presentazione delle offerte, in quanto opera a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico, salvo che si verifichino i casi limite denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi.
Questo è quanto enunciato con sentenza del Tar per il Veneto, Venezia, sez. I, n. 769/2025. Tutto nasce da una procedura di gara per l’affidamento di lavori all’esito della gara un operatore economico presenta ricorso al Tar contestando la mancata esclusione dell’aggiudicatario che avrebbe presentato una garanzia provvisoria di importo inferiore a quanto stabilito dalla lex specialis, usufruendo illegittimamente delle riduzioni previste per le Pmi. Secondo il ricorrente, in questo caso non sarebbe stato possibile invocare il soccorso istruttorio per integrare l’importo residuo della fideiussione in quanto detta integrazione implicherebbe la costituzione di una garanzia postuma alla presentazione delle offerte con conseguente lesione della par condicio dei concorrenti. L’integrazione successiva della garanzia provvisoria sarebbe consentita solo qualora la mancata produzione sia dovuta ad un errore materiale, dipendente da «mera svista o dimenticanza».
Il Collegio rileva in primis la distinzione tra soccorso istruttorio cd integrativo, di cui all’art. 101, comma1, lett.a) del dl.lgs. n. 36/2023, e soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b): il primo consente «il recupero delle carenze della documentazione amministrativa, con conseguente possibilità di sanare “la mancata presentazione della garanzia provvisoria”, seppur mediante la presentazione di documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte», mentre il secondo «permette invece di rimediare a inesattezza o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva».
In questo contesto gioca un ruolo fondamentale il principio di risultato. Infatti, nel caso di specie l’aggiudicataria ha integrato pochi giorni dopo il ricorso la propria fideiussione al fine di colmare la riduzione garantita dalla Pmi, attuando il «soccorso istruttorio sanante», il quale ha la finalità di «evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Il «soccorso istruttorio sanante» opera quindi « a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico (valutazione, questa, concernente il diverso ambito dei requisiti di partecipazione» e salvo che si verificano i casi limite «denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi».
Secondo il Collegio, quindi il soccorso istruttorio opera «in senso oggettivo» prescindendo da un preventivo giudizio sulla volontarietà o meno dell’irregolarità documentale. Nel caso di specie, il fatto che l’aggiudicatario abbia dichiarato nel proprio Dgue di essere una Pmi, seppure in assenza dei requisiti previsti dalla raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 1, comma 1, lett. o), dell’Allegato I.1 al Dlgs. n. 36/2023, non determina l’esclusione dell’operatore economico in quanto ciò non determina «di per sé» una causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio. Quanto esposto è confermato dal fatto che nel tenore testuale dell’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 non vi è alcun indice che attesti che «l’attivazione del soccorso istruttorio c.d. sanante debba limitarsi alle sole ipotesi in cui l’omissione, l’inesattezza o l’irregolarità della documentazione presentata in gara sia dipesa – come inteso dalla ricorrente – da un mero errore materiale, determinato da una svista o da una dimenticanza», anzi la disposizione consente sempre di «emendare la domanda di partecipazione, il Dgue nonché ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante a prescindere dalla natura della lacuna o dell’inesattezza riscontrata, salvo che non risulti “assolutamente incerta l’identità del concorrente». L’applicazione del principio di risultato consente quindi di affermare che l’integrazione della garanzia provvisoria da parte dell’operatore economico dopo la presentazione del ricorso è un elemento che assicura la «serietà e l’affidabilità dell’operatore economico» in applicazione di quanto disposto dallo stesso art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 e l’istituto della garanzia provvisoria «oltre a una funzione di garanzia in senso stretto, serve anche a prevenire comportamenti dell’offerente rientranti in generale nel patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche che consiste nell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nella fase fisiologica, la cauzione assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2025, n. 1985). Pertanto il ricorso viene respinto.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”