Tar Abruzzo: è indice della presenza di un unico centro decisionale
La condivisione di un impianto necessario all’esercizio delle attività oggetto dell’appalto e la produzione di relazioni tecniche identiche costituiscono validi indici della comunanza di interessi, e quindi della «relazione di fatto», tra concorrenti, che si sostanzia nell’unicità del centro decisionale, e ne giustifica l’esclusione dalla procedura di gara. Lo ha stabilito il Tar Pescara, con la sentenza 78/2024 n. 78, rilevando che la presentazione di relazioni tecniche «similari, addirittura a tratti identiche, sia nei contenuti sostanziali, sia nella forma» costituisce un indice presuntivo idoneo a configurare la sussistenza dell’unicità soggettiva sostanziale, tanto più se entrambe le relazioni fanno riferimento all’utilizzo del medesimo macchinario di proprietà di uno degli operatori economici.
La ratio della disciplina degli appalti pubblici è evitare il rischio di un previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo centro di interessi economici), in grado di compromettere la serietà del confronto concorrenziale, ed a tal fine il Codice dei contratti non vieta la partecipazione alla gara di imprese «collegate», ed individua i rapporti di controllo societario e la sussistenza di «relazione, anche di fatto», fra due concorrenti come condizione necessaria, ma non sufficiente, di turbativa dei principi che guidano le procedure di gara.
In ragione di ciò, ai fini dell’esclusione dalla procedura, la stazione appaltante deve fornire adeguata prova «che la situazione di controllo o la relazione di fatto comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale», circostanza ex se idonea a violare i principi e le regole proconcorrenziali (Cons. Stato, V,22 dicembre 2023 n. 11155, Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 58Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). L’esistenza di un «unico centro decisionale» costituisce l’evoluzione patologica dei rapporti di collegamento societario o sostanziale tra operatori economici, perché si sostanzia in un reciproco condizionamento fra le offerte formulate idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).
La stazione appaltante deve, pertanto, accertare gli indici rilevatori dell’esistenza di un unico centro decisionale, attraverso elementi attendibili che rendano probabile il fatto che le offerte costituiscano il prodotto di una strategia comune, concertata dai concorrenti, mentre non è necessario provare che il collegamento tra concorrenti abbia determinato l’effettiva alterazione del gioco concorrenziale o influito sull’esito della gara, né tantomeno «indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).
L’ unicità del centro decisionale può essere desunta da elementi strutturali o funzionali relativi agli assetti societari e personali delle società, oppure ricavata da un attento esame del contenuto delle offerte, e richiede una «puntuale verifica sul concreto comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte» (Cons. Stato, V, 22 dicembre 2023 n. 11155). La stazione appaltante deve, al riguardo, valutare se le offerte presentate, per il complesso degli elementi caratterizzanti, possano essere imputate ad un unico centro decisionale.
Al riguardo, tuttavia, la Comunicazione 2021/C 91/01 della Commissione europea sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione delle relative cause di esclusione, evidenzia che, ai fini dell’accertamento dell’unico centro decisionale tra due offerte, l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte.
Di conseguenza gli indizi di collusione tra i concorrenti devono essere valutati in concreto, ed unitariamente, dalla stazione appaltante, vagliandone la rilevanza in relazione alla complessiva attività posta in essere dagli operatori economici nell’ambito della procedura di gara, al fine di verificare, attraverso indizi verosimili, che gli intrecci societari e relazionali eccedono la soglia della mera cointeressenza commerciale e rivelano gravi, precisi e concordanti elementi di una strategia unitaria nella elaborazione e presentazione delle offerte.
Al riguardo l’identità delle relazioni tecniche allegate alle offerte di diverse ditte partecipanti può ritenersi di per sé sintomatica dell’astratta possibilità che le due offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, poiché dalla omogeneità di forma e contenuto delle proposte di concorrenti diversi, in competizione tra loro, risulta «ragionevolmente inferibile l’ulteriore circostanza che queste siano state concordate, ovvero formulate nella reciproca consapevolezza l’una dell’altra, in vista dell’obiettivo unitario comune ad entrambi gli operatori economici, di aggiudicazione dell’appalto indifferentemente all’uno o all’altro» (cfr Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. 393; 28 dicembre 2020, n. 8407; 22 ottobre 2018, n. 6010; 24 novembre 2016, n. 4959).
Sulla base di tali constatazioni la sentenza in oggetto ritiene che l’esistenza di una obiettiva «relazione di fatto» tra i due operatori economici risulti debitamente comprovata dalla «dichiarazione di messa a disposizione di impianto mobile» autorizzato di proprietà di uno dei concorrenti a favore dell’altro, e che la similarità tra le relazioni tecniche prodotte dagli stessi operatori economici costituisca idoneo indice presuntivo dell’unicità soggettiva sostanziale. La produzione di relazioni tecniche omologhe, infatti, costituisce un indizio rilevante e probante della circolazione di informazioni tra le ditte interessate, e quindi dell’esistenza di una «relazione di fatto» tra operatori economici che si è sostanziata nella integrazione delle strategie e delle condotte tenute nella procedura di gara, e rende verosimile che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale.
La pronuncia ritiene del tutto implausibile che la sostanziale sovrapponibilità delle relazioni tecniche sia frutto di una mera coincidenza o della scelta della ricorrente di affidare la redazione dell’offerta tecnica ad un consulente esterno, che avrebbe utilizzato un modello di relazione tecnica standardizzato, in quanto tale circostanza non risulta supportata dal benché minimo elemento probatorio.
Una simile circostanza, infatti, può ritenersi rilevante se debitamente comprovata nel corso del giudizio, ad esempio attraverso la dichiarazione del tecnico incaricato, l’utilizzo ad opera di quest’ultimo di precedenti relazioni relative ad altre gare elaborate in favore di imprese diverse (T.A.R. Campania Napoli, 16 giugno 2023 n. 3672).
FONTI Dario Immordino “Enti Locali & Edilizia”