L’Autorità risponde alla segnalazione di alcune criticità e ricorda che si tratta di «un riferimento normativo inviolabile» del procedimento di affidamento
L’Anac, con l’ atto del Presidente del 13 marzo 2024 risponde ad alcune, segnalate, criticità in tema di applicazione della rotazione in relazione a procedimenti di acquisto nel sottosoglia.
Nella prima parte della comunicazione, l’autorità ricorda la disciplina della rotazione nel pregresso codice evidenziando che alle indicazioni dell’art. 36 – solo generali sulla necessità di rispettare l’alternanza negli affidamenti -, si è aggiunto il dettaglio contenuto nelle linee guida n. 4 espressamente dedicate alle acquisizioni nel sottosoglia.
Nel caso dell’affidamento diretto, più in particolare, si rammenta che la rotazione risulta(va) di obbligatoria applicazione (in caso di nuovi affidamenti ad analoghe prestazioni) non solo nel sottosoglia ma anche nel caso di procedura negoziata senza pubblicazione di bando in caso di urgenza (ai sensi dell’articolo 63, comma 6 del pregresso codice).
Invece, l’attuale comma 7 dell’articolo 76 (che disciplina le procedure negoziate senza pubblicazione di bando) precisa che l’affidamento urgente può avvenire previa consultazione di 3 operatori economici (nel progresso regime 5 operatori) purché «nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza». Non viene ripetuto, quindi, il richiamo alla rotazione (contenuto invece nel comma 6 dell’articolo 63 del codice del 2016).
La rotazione, ricorda l’Anac, risulta di obbligatoria applicazione in ogni circostanza in cui «sussista una individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti». Qualora la procedura negoziata risultasse «preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle negoziate e dunque non opera il principio di rotazione» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021 n. 1515).
Inoltre, evidentemente, la rotazione non si applica se il nuovo affidamento avvenisse con procedure ordinarie e, quindi, aperte al mercato nel caso in cui il Rup operasse con «indagini di mercato o consultazione di elenchi» senza operare «alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione».
La rotazione nel nuovo codice
Il nuovo codice, pur con alcune novità, si pone in continuità con le pregresse indicazioni codicistiche e dell’Anac con «lo scopo di evitare» che il pregresso affidatario (che può essere stato individuato anche con una procedura ordinaria), «forte della conoscenza della prestazione da realizzare acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici». In relazione al caso dell’avviso aperto (senza criteri di sbarramento e senza previsione della rotazione) l’Anac ricorda che «non viene in rilevo l’esigenza, cui tende il principio di rotazione, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente». Questa è una delle ipotesi che non sostanzia una deroga alla rotazione e non richiederebbe «alcuna esplicita motivazione da parte dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 31 luglio 2023, n. 649)».
Pertanto, se è vero in generale che la rotazione funge da contrappeso evitando che il pregresso contraente si avvantaggi dell’esperienza acquisita in questo ruolo, questa esigenza verrebbe meno nel caso di procedura sostanzialmente aperta.
Il problema di fondo, però, è che questa valutazione viene rimessa al Rup della stazione appaltante che, in certi casi, potrebbe ritenere la rotazione non applicabile mentre in altri potrebbe introdurla.
Nel primo caso il pregresso affidatario, in realtà, potrebbe avvantaggiarsi proprio dell’esperienza acquisita nel suo ruolo di parte del (pregresso) contratto – sempre che si tratti, almeno, di prestazioni analoghe, salvo che, appunto, il Rup della stazione appaltante non decida di applicare comunque la rotazione strutturando in ogni caso un avviso aperto senza requisiti di sbarramento. Si deve ritenere, evidentemente, che ciò non sia precluso al responsabile unico di progetto.
La nuova previsione ribadisce che il contraente può invece beneficiare del riaffido (o anche di un reinvito) laddove, come emerge dalla relazione tecnica, risultasse chiaro che nel mercato non esiste alternativa e che detto soggetto – oltre al possesso dei requisiti di carattere generale – abbia eseguito accuratamente il precedente contratto.
Si tratta di condizioni legittimanti che devono ricorrere contemporaneamente (come si legge nel comma 4 dell’art. 49).
È fondamentale, però, che il Rup nella decisione a contrarre o nella decisione di affidamento (ad esempio nel caso in cui l’affidamento diretto non risulti supportato dalla decisione a contrarre a monte del procedimento) fornisca una «adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che» hanno indotto «a derogare al principio di rotazione».
L’autorità Anticorruzione sottolinea quindi che «il principio di rotazione costituisce un riferimento normativo «inviolabile» del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non» appunto, «nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4 del nuovo codice (Parere n. 58 del 15 novembre 2023 Funz. Cons. 58/2023)». La previsione, inoltre, non preclude più il reinvito a soggetti precedentemente (solo) invitati.
Per completezza, nel comunicato si ricorda che il comma 6 dell’articolo 49 al fine di semplificare e velocizzare gli «affidamenti di importo minimo, ha innovato anche in relazione al limite di 1.000 euro già fissato dalla Linee Guida Anac n. 4 per la deroga al principio di rotazione, innalzandolo fino a 5.000 euro».
In questo modo, si legge nel comunicato, «detto limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sotto soglia di beni e servizi».
Al riguardo è bene annotare, per le stesse FAQ pubblicate da ANAC– e nel comunicato del 10 gennaio del presidente -, che anche i micro acquisti (al di sotto dei 5mila euro) sono soggetti agli obblighi di digitalizzazione con l’uso di piattaforme di approvvigionamento (pur non certificate, almeno fino al 30 settembre). Non è più applicabile, pertanto, la deroga di cui alla legge 296/2006 .
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”