Nell’interpretare una clausola ambigua del Disciplinare di gara sul contenuto dell’offerta dei concorrenti in relazione alle prestazioni oggetto del contratto da affidare, il criterio da utilizzare è quello ispirato al perseguimento del risultato, cui deve essere indirizzata l’attività amministrativa relativa allo svolgimento della gara. Peraltro il principio del risultato, che già doveva ritenersi immanente al corretto esercizio all’attività amministrativa, trova oggi espressa consacrazione legislativa nella materia dei contratti pubblici in quanto espressamente richiamato dall’articolo 1 del Dlgs 36/2023, quale criterio interpretativo di carattere generale dell’intera disciplina contenuta in detto Decreto.
Ne consegue che tutte le disposizioni del Dlgs 36 e nello specifico quelle che regolano lo svolgimento delle procedure di gara devono essere interpretate e applicate alla luce del principio del risultato (oltre che dei principi generali della fiducia e dell’accesso al mercato di cui agli articoli 2 e 3).
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866, con una pronuncia di grande interesse in quanto potenzialmente in grado di orientare l’interpretazione giurisprudenziale della disciplina contenuta nel Dlgs 36 in un senso maggiormente aderente al raggiungimento del risultato sostanziale piuttosto che al mero rispetto del profilo formale in sé considerato.
Il caso
Una Asl aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura e installazione di sistemi di anestesia e relativo materiale di consumo. Nello specifico, il Disciplinare di gara e il relativo Capitolato prestazionale consentivano che la fornitura potesse avere ad oggetto alternativamente sia canestri monouso che canestri riutilizzabili. Intervenuta l’aggiudicazione, la stessa veniva impugnata davanti al giudice amministrativo da un concorrente alla gara. Infatti, l’offerta risultata aggiudicataria prevedeva che la fornitura riguardasse i canestri riutilizzabili. Secondo il ricorrente, tale offerta non poteva essere considerata conforme a quanto previsto dal Disciplinare e dal Capitolato in quanto non prevedeva anche la contestuale fornitura della calce sodata, necessaria per garantire il corretto funzionamento dei prodotti offerti.
In sostanza, seppure la documentazione di gara consentiva la fornitura di entrambe le tipologie di prodotti indicati (canestri monouso e canestri riutilizzabili), qualora il concorrente si fosse orientato verso la seconda tipologia, la relativa offerta doveva necessariamente ricomprendere anche la fornitura di calce sodata, necessaria per l’utilizzo del prodotto.
Il giudice amministrativo di primo grado ha condiviso la censura e accolto il ricorso. Ha infatti ritenuto che, a fronte di una clausola di gara ambigua, la stessa andasse interpretata in modo che le offerte presentate dai diversi concorrenti fossero tra loro comparabili anche economicamente, con la conseguenza che coloro che avessero optato per la fornitura dei canestri riutilizzabili dovessero ricomprendere nell’offerta anche la calce sodata. La sentenza del Tar Lombardia è stata impugnata dall’originario aggiudicatario davanti al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha rilevato preliminarmente che la clausola del Disciplinare di gara e del Capitolato prestazionale relativa ai prodotti richiesti presenta dei margini di ambiguità. La stessa si presta infatti a una duplice lettura, nel senso che potrebbe astrattamente consentire l’offerta dei canestri riutilizzabili sia con inclusione della calce sodata che senza la stessa. Secondo il Consiglio di Stato tra le due letture possibili va privilegiata quella che appare maggiormente aderente alla ratio della clausola, sulla base di due elementi decisivi.
Il primo è relativo alla necessità di rendere le offerte effettivamente comparabili. Per soddisfare tale necessità è essenziale che le due tipologie di prodotto siano pienamente funzionanti. Condizione che a sua volta presuppone che i canestri riutilizzabili debbano essere dotati, nell’ambito della fornitura unitariamente considerata, della calce sodata.
Il secondo elemento viene considerato dirimente dal Consiglio di Stato. Viene richiamata la clausola del Capitolato prestazionale secondo cui l’appalto è finalizzato al soddisfacimento di un’obbligazione di risultato. Secondo l’espressa previsione di tale clausola, la fornitura deve includere ogni prestazione necessaria allo scopo, anche se non espressamente prevista negli atti di gara e nell’offerta, in maniera da garantire che la fornitura richiesta consenta il perfetto funzionamento delle apparecchiature.
Il Consiglio di Stato ritiene che tale clausola precluda alla radice l’ammissibilità di un’interpretazione che, nel caso in cui il concorrente opti per offrire canestri riutilizzabili, consenta di escludere dall’offerta la calce sodata, posto che quest’ultima è necessaria per assicurare il corretto funzionamento del prodotto offerto. Ciò in quanto la stazione appaltante, nel consentire la fornitura di entrambe le tipologie di prodotto, ha posto come condizione l’autosufficienza del prodotto offerto che, nel caso dei canestri riutilizzabili, presuppone necessariamente la messa a disposizione della calce sodata.
Il principio del risultato
Le conclusioni del Consiglio di Stato assumono quindi come riferimento fondamentale ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara il parametro del risultato quale obiettivo sostanziale finale della procedura di gara.
Secondo il giudice amministrativo tale parametro è immanente al sistema della così detta “amministrazione di risultato”, riconducibile al principio di buon andamento dell’amministrazione. Tale sistema ha trovato esplicita conferma, con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, nel Dlgs 36/2023, che all’articolo 1 ha sancito il principio del risultato quale principio generale fondamentale ai fini dell’interpretazione e applicazione dell’intera disciplina del D.lgs. 36 e quindi anche delle regole relative allo svolgimento delle procedure di gara.
Nello sviluppare il proprio iter argomentativo il Consiglio di Stato opera un’altra importante affermazione: il principio del risultato non deve essere letto in chiave di contrapposizione al principio di legalità. Al contrario, il fondamentale richiamo al principio del risultato integra e rafforza anche il paradigma della legittimità dell’azione amministrativa, in quanto fa transitare nell’ambito della legittimità – come tale soggetta al sindacato giurisdizionale – valutazioni e considerazioni fino ad oggi ritenute rientranti nel merito dell’azione amministrativa, come tali insindacabili dal giudice.
Applicando queste considerazioni al caso di specie, la conclusione è che il risultato perseguito dalla stazione appaltante era quello di poter disporre di una fornitura in opera perfettamente funzionante. Questo risultato non è assicurato dalla fornitura di un prodotto – i canestri riutilizzabili – che sia priva dell’elemento fondamentale idoneo ad assicurare il compiuto funzionamento dello stesso, e cioè la calce sodata, che costringerebbe la stazione appaltante a porre in essere una serie di attività aggiuntive finalizzate al reperimento di tale elemento, con evidente aggravio in termini di tempi e di costi. Sotto questo profilo la documentazione di gara era oggettivamente ambigua, ma il Tar Lombardia l’ha interpretata nell’unico modo logico e conforme al principio del risultato, e cioè quello di ritenere che nel caso di fornitura di canestri riutilizzabili la stessa dovesse essere comprensiva anche della calce sodata. Di conseguenza l’offerta dell’aggiudicataria si deve ritenere non conforme a tale previsione del Disciplinare, come correttamente interpretata.
Peraltro, gli stessi concorrenti – e quindi anche il concorrente risultato aggiudicatario – avrebbero dovuto interpretare la clausola del Disciplinare nel senso indicato, secondo una lettura ispirata all’ordinaria diligenza e coerente con il principio della buona fede. Principio che comporta una responsabilizzazione dei concorrenti, che si esplica nel dovere di interpretare le regole della gara anche alla luce del risultato atteso dalla stazione appaltante.
Conclusioni
La pronuncia del Consiglio di Stato pone al centro delle argomentazioni sviluppate e delle relative conclusioni il principio del risultato. Tale principio viene assunto a criterio interpretativo privilegiato ai fini dell’applicazione delle regole che governano lo svolgimento delle procedure a evidenza pubblica. Già questo primo passaggio riafferma peraltro un orientamento che a seguito dell’entrata in vigore del Dlgs 36 sta trovando sempre maggiore spazio nella giurisprudenza amministrativa.
Ma ancora più interessante è l’ulteriore sviluppo argomentativo che si trova nella pronuncia. Si tratta dell’affermazione secondo cui il principio del risultato non va letto in contrapposizione con il principio di legalità, dovendosi piuttosto accogliere una interpretazione coordinata dei due principi.
In sostanza, non si potrebbe mai invocare il principio del risultato per consentire un’applicazione delle regole procedurali contrarie al dato normativo. Piuttosto, è possibile e anche doveroso che tali regole – sia pure nel rispetto della disciplina legislativa – siano interpretate nel senso di garantire il raggiungimento del risultato sostanziale che la stazione appaltante si è prefissata nell’indizione della procedura di gara.
Ancora, di notevole rilievo è l’ulteriore corollario di questa impostazione che la pronuncia evidenzia. La conseguenza è infatti che una serie di valutazioni tradizionalmente ritenute attinenti al merito della discrezionalità amministrativa, vengono invece attratte nel perimetro della legittimità dell’azione amministrativa, in quanto espressione del corretto utilizzo in sede interpretativa del principio del risultato. Con il conseguente effetto che ciò che prima era sottratto al sindacato del giudice, viene invece a essere oggetto di una eventuale verifica in sede giurisdizionale.
È evidente il significativo cambio di passo che questa impostazione produce. Le regole delle procedure di gara vanno interpretate e applicate avendo come criterio fondamentale di riferimento il principio del risultato. Ma tale principio non significa svincolarsi da tali regole, quanto piuttosto renderle coerenti con una lettura delle stesse orientata a garantire in primo luogo l’efficace perseguimento degli obiettivi che la stazione appaltante ha inteso perseguire con l’indizione della gara.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”