Il Consiglio di Stato ribalta la sentenza del Tar e chiarisce la giusta interpretazione del codice: sempre possibile prevedere clausole a difesa del corretto svolgimento della procedura
La clausola del disciplinare di gara che prevede l’esclusione del concorrente nel caso di inserimento nella documentazione amministrativa di elementi riguardanti l’offerta economica non è in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’articolo 10 del Dlgs 36/2023. Tale principio deve infatti intendersi riferito esclusivamente alle cause di esclusione collegate alla mancanza di requisiti generali (di idoneità morale), ma non può essere interpretato nel senso di precludere la possibilità di individuare – al di fuori del suddetto ambito – cause di esclusione legate all’esigenza di assicurare il corretto svolgimento della procedura di gara.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113, che offre una corretta interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, superando interpretazioni estensive e improprie, peraltro accolte anche nella sentenza di primo grado relativa al caso di specie riformata appunto dal giudice d’appello.
Il fatto
Nell’ambito di una procedura di affidamento di lavori, la stazione appaltante disponeva l’esclusione di un concorrente a causa dell’inserimento da parte dello stesso della percentuale di ribasso offerto nella documentazione amministrativa relativa all’istanza di partecipazione alla gara. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo, che accoglieva il ricorso annullando il provvedimento stesso. La decisione veniva appellata davanti al Consiglio di Stato da parte dell’aggiudicatario – tale a seguito dell’intervenuto provvedimento di esclusione – che contestava le conclusioni cui era giunto il Tar Lazio.
Nello specifico, l’appellante evidenziava come l’inserimento nella documentazione amministrativa del ribasso offerto si poneva in palese contrasto con puntuali clausole del disciplinare di gara, che non potevano essere considerate nulle o comunque prive di efficacia – come affermato dal Tar Lazio – in quanto non violavano il principio di tassatività delle cause di esclusione. Il disciplinare stabiliva infatti in maniera inequivoca che il plico telematico prevedeva due distinte buste, la prima relativa alla documentazione amministrativa e la seconda contenente l’offerta economica. Prevedeva altresì che nell’ipotesi in cui nella documentazione amministrativa fossero stati inseriti elementi o riferimenti relativi ad aspetti economici dell’offerta, il concorrente sarebbe stato escluso dalla gara. In sostanza le clausole sancivano in maniera inequivoca il principio della separatezza tra documentazione amministrativa e offerta economica, comminando esplicitamente l‘esclusione dalla gara per il concorrente che l’avesse violato.
Queste clausole sono state considerate invalide dal Tar Lazio, che ha ritenuto che le stesse violassero il principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 10 del Dlgs 36. La sentenza del giudice di primo grado è stata appunto oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione
Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, ritenendo che la stessa abbia erroneamente accolto un’interpretazione estensiva e impropria del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare.
Ricorda il giudice amministrativo che l’articolo 10 del Dlgs 36 dispone al comma 1 che i contratti pubblici non possono essere affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente previste come tali dal Codice. Il successivo comma 2 sancisce in maniera esplicita il principio di tassatività delle cause di esclusione, stabilendo che quelle previste dagli articoli 94 e 95 – relative quindi alla carenza dei requisiti generali di idoneità morale – hanno carattere tassativo, e che di conseguenza clausole che ne prevedano altre di diversa natura devono ritenersi nulle e si considerano come non apposte.
Secondo il Consiglio di Stato la formulazione testuale delle norme – e in particolare del comma 2 – rende evidente che il principio di tassatività va riferito esclusivamente a quelle cause di esclusione correlate alla mancanza dei requisiti generali.
Una diversa interpretazione, volta ad estendere l’efficacia del principio di tassatività anche a cause di esclusione diverse da quelle indicate, sarebbe inoltre incoerente sotto il profilo sistematico. Occorre infatti considerare che lo stesso comma 1 dell’articolo 10 richiama altre clausole di esclusione previste dal Codice, che dunque legittimamente sussistono e rispetto alle quali non può operare il principio di tassatività sancito al comma 2.
Tale principio – coerentemente con il dato letterale della norma – non può che riferirsi esclusivamente alle cause di esclusione disciplinate dagli articoli 94 e 95, cioè appunto quelle collegate alla carenza dei requisiti generali.
Il legislatore nazionale ha infatti inteso in questo modo dare compiuta e fedele attuazione alla disciplina comunitaria, che consente ai singoli Stati membri di prevedere, in relazione ai requisiti generali, solo le cause di esclusione dalla stessa indicate, vietando di introdurne delle altre.
Questo divieto va tuttavia delimitato solo in relazione alle cause di esclusione correlate ai requisiti generali. Ne è conferma la circostanza che lo stesso legislatore nazionale ha introdotto in altre disposizioni del Codice distinte cause di esclusione, legate a profili volti ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure di gara.
In questo senso, l’articolo 107 del Dlgs 36 prevede espressamente che ai fini dell’aggiudicazione l’offerta deve essere conforme alle previsioni contenute nei documenti di gara, assumendo implicitamente che si possa procedere all’esclusione nel caso in cui tale conformità non sussista.
Le argomentazioni sviluppate portano quindi il Consiglio di Stato a concludere che erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto nulle per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione le clausole contenute nel disciplinare che prevedevano appunto l‘esclusione a fronte dell’inserimento di elementi di natura economica nella documentazione amministrativa.
Tali clausole devono considerarsi del tutto legittime, ed è quindi sulla base delle medesime che va valutata la correttezza degli atti posti in essere dalla stazione appaltante. Di conseguenza, deve ritenersi conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara la motivazione dell’esclusione, che si fonda sulle clausole che impongono di non operare alcuna commistione tra elementi dell’offerta economica e documentazione amministrativa.
Il provvedimento di esclusione del concorrente va quindi considerato legittimo, in riforma di quanto affermato nella sentenza del Tar Lazio. L’autoresponsabilità dei concorrenti. Non può portare a conclusioni diverse una particolarità che ha contraddistinto la fattispecie in esame.
È infatti avvenuto che il modulo predisposto dalla stazione appaltante ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara – facente quindi parte della documentazione amministrativa – contenesse un riferimento all’indicazione del ribasso offerto. Il Rup – a correzione dell’evidente errore – inviava successivamente una comunicazione sulla piattaforma telematica rivolta quindi a tutti i concorrenti in cui evidenziava che l’offerta economica andava inserita esclusivamente nella relativa busta e che l’indicazione contenuta nella domanda di partecipazione che faceva riferimento al ribasso offerto andava considerata come non apposta. I concorrenti quindi dovevano limitarsi a barrare gli spazi relativi a tale indicazione.
In sostanza la comunicazione del Rup veniva a superare e sanare l’errore contenuto nella documentazione di gara, ripristinando correttamente il principio della netta separazione tra documentazione amministrativa e offerta economica. A fronte di questa circostanza non può assumere alcun rilievo quanto prospettato dal concorrente escluso, secondo cui lo stesso non avrebbe potuto prendere cognizione della comunicazione del Rup a seguito di un difetto di coordinamento dell’attività dei propri uffici interni. È infatti evidente che l’organizzazione degli uffici interni rientra a pieno titolo nella responsabilità materiale e giuridica del singolo concorrente, non potendo certamente costituire elemento da far valere nei rapporti esterni e in particolare nei confronti della stazione appaltante.
Di conseguenza il concorrente escluso non può che farsi carico del proprio errore, posto che al momento in cui ha compilato la domanda di partecipazione alla gara era perfettamente in grado di conoscere le regole della stessa e in particolare il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica da ultimo ribadito con il comunicato del RUP, nonché della sanzione escludente correlata al mancato rispetto di tale divieto.
Occorre infatti ricordare che nelle procedure a evidenza pubblica le regole sono stabilite a tutela di tutti i partecipanti oltre che dell’interesse pubblico, cosicchè il loro rispetto costituisce un vero e proprio obbligo che fa capo a tutti i concorrenti che vi devono adempiere con rigoroso scrupolo, in attuazione del principio di autoresponsabilità che deve governare i loro comportamenti e che impone che sugli stessi ricadano le conseguenze di eventuali loro errori.
Un chiarimento opportuno, ma la questione può considerarsi controversa? La pronuncia del Consiglio di Stato appare ineccepibile, ma suggerisce qualche riflessione più ampia sui contenziosi che talvolta vengono instaurati nella materia dei contratti pubblici. È indubbio che tale materia presenti una sua intrinseca complessità e che il relativo quadro normativo possa dar luogo a interpretazioni non sempre univoche e a occasioni di contenzioso davanti al giudice amministrativo. Tuttavia in alcuni casi – neanche infrequenti – vengono sollevate questioni che lasciano perplessi. Ne è esempio il caso di specie, in cui la correttezza della conclusione del Consiglio di Stato che limita l’ambito di applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 10 del Dlgs 36 esclusivamente alla carenza dei requisiti generali appare evidente.
Depone in questo senso non solo il dato testuale della norma, ma anche il fatto che l’interpretazione opposta finirebbe per impedire di sanzionare con l’esclusione del concorrente una serie di illegittimità che lo stesso abbia posto in essere nella partecipazione alle gare. Ne è un esempio emblematico proprio la violazione del divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, posto a presidio dei generali principi di trasparenza e par condicio.
A fronte di questa considerazione suscita perplessità non tanto l’instaurazione del contenzioso da parte del concorrente escluso, quanto il fatto che lo stesso abbia potuto trovare accoglimento da parte del giudice di primo grado. Mentre infatti di fronte a questioni controverse può essere fisiologico incorrere in orientamenti anche giurisprudenziali contrastanti, ciò non dovrebbe accadere di fronte a casi la cui soluzione appare univoca. E ciò anche per offrire un minimo di certezza del diritto in una materia la cui normativa è già di per sè connotata da intrinseche difficoltà interpretative.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”