Il chiarimento in una sentenza del Tar Toscana. Ampio potere dei delega previsto anche dal Correttivo appalti in arrivo
La stazione appaltante può adottare un modello organizzativo di gestione delle competenze sull’adozione degli atti dell’attività contrattuale – ai sensi dell’art. 15 comma 4 del codice – modificando le prerogative del Rup stabilite nell’allegato I.2. In questo senso, il Tar Toscana, sez. I, n. 1257/2024.
Premessa
Con un motivo aggiunto, la ricorrente contesta – semplificando – la modifica delle competenze specifiche del Rup (in particolare sull’esclusione dalla gara il cui provvedimento viene rimesso alla competenza del Rup dall’allegato I.2 mentre nel caso specifico veniva adottato da soggetto diverso) chiarendo altresì che eventuali modelli regionali – di gestione delle prerogative in argomento – non possono introdurre modifiche a un riparto di competenza rimesso allo Stato (eventuali disposizioni, quindi, dovrebbero ritenersi illegittime «per contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. a) e e), Cost.». Il riferimento in argomento – come emerge dalla sentenza – è alla legge regionale della Toscana n. 15/2024 (successiva alla procedura d’appalto in contenzioso).
La legge regionale
L’analisi di alcune disposizioni della legge regionale della Toscana, n. 15/2024 (rubricata «Disposizioni organizzative per le procedure di gara. Modifiche alla l.r. 38/2007»), risulta effettivamente di interesse anche in relazione alla prevista modifica contenuta nello schema di decreto correttivo del codice che introduce un ampio potere di delega del Rup (ed addirittura dei responsabili di fase) al personale della stazione appaltante ma anche al personale della centrale di committenza e soggetti aggregatori eventualmente coinvolti (sulla prevista si rinvia all’articolo pubblicato sul quotidiano del 28 ottobre 2024 «Responsabili di fase valorizzati dal Correttivo»).
L’articolo 3, comma 2 (ultimo periodo), della Lr citata, ad esempio, prevede che «Il Rup, nominato dal DRC (nda dirigente responsabile del contratto), propone allo stesso l’adozione di tutti gli atti a rilevanza esterna» (tra questi, pertanto, deve ritenersi ricompreso anche il provvedimento di esclusione).
L’articolo però consente una modulazione diversa delle prerogative in parola disponendo che se il Rup è «un dipendente con incarico di elevata qualificazione appartenente alla struttura di cui lo stesso DRC è titolare, può delegare al medesimo l’adozione degli atti a rilevanza esterna con le modalità definite all’articolo 8» (che contiene un mero rinvio al decreto del «direttore generale della Giunta regionale» per la definizione delle «modalità ed i criteri per il conferimento della delega».
L’articolo 4 della Lt, primo comma, prevede che il dirigente del contratto «anche su proposta del Rup laddove diverso dal DRC, con proprio decreto, può nominare i responsabili di procedimento di fase, prima dell’avvio delle attività affidate agli stessi».
Il successivo comma 3 – e qui è ravvisabile una affinità con la prevista modifica del correttivo circa i poteri di delega – chiarisce che «Nel provvedimento di nomina (…), il DRC attribuisce ai responsabili di procedimento di fase i compiti tra quelli previsti dagli articoli 6, 7 e 8, dell’allegato I.2 del d.lgs. 36/2023 in relazione alla fase a cui gli stessi afferiscono, salvo quelli che ritenga di riservare al Rup, oppure a sé stesso in qualità di Rup».
D’altra parte, il comma 4, prevede che «in caso di nomina dei responsabili del procedimento di fase di cui al comma 1, gli stessi propongono al DRC oppure al Rup, laddove diverso dal DRC, l’adozione degli atti relativi alla procedura per la quale sono nominati».
Dal complesso dei richiami, quindi, si può presumere un potere di delega – previa adozione del modello organizzativo previsto dal comma 4 dell’articolo 15 del codice dei contratti -, che consenta anche l’adozione di atti particolari si pensi, appunto, al provvedimento di esclusione (nel caso di specie non adottati dal Rup ma dal direttore del contratto) finanche da parte del responsabile di fase dell’affidamento ma anche una soluzione diversa in cui i responsabili di fase possono essere chiamati ad operare (a ben valutare come espressamente previsto dal comma dell’articolo 15 appena richiamato) come meri responsabili di procedimento che predispongono le proposte di atti (relativi alle procedure) da adottare.
La sentenza
Il rilievo espresso con il motivo aggiunto, secondo cui le competenze del Rup non possono essere modificate per una competenza statale riservata (e quindi neppure dalle regioni) non viene ritenuta persuasiva dal giudice.
In sentenza si evidenzia che il comma 4 dell’art. 15 del codice introduce la possibilità di innestare un nuovo modello organizzativo per la gestione/organizzazione delle varie prerogative connessa al Rup e ai responsabili di fase (circostanza, effettivamente già palesata in giurisprudenza e da parte del Mit ed ora declinata nel correttivo).
Secondo il giudice, la predetta «norma primaria, (…) attribuisce all’autonomia organizzativa delle stazioni appaltanti la possibilità di nominare un responsabile di procedimento per la fase di affidamento e un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione, e ciò sull’implicita considerazione della diversità delle competenze professionali richieste nei due gruppi di attività, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento, che devono essere mantenute al responsabile unico di progetto».
La stessa sentenza della Corte Costituzionale n. 43/2011 ha, in effetti, statuito che «la disciplina delle modalità organizzative dell’attività del responsabile unico del procedimento (nda ora del progetto) rientra nella materia della organizzazione amministrativa, riservata alle Regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost.,».
Premesso questo, si spiega nella sentenza, la legge regionale della Toscana n. 15/2024 «si è mossa entro i limiti della propria autonomia organizzativa, prevedendo che il Settore contratti (e per esso il suo dirigente responsabile) provveda ad approvare l’elenco delle offerte ammesse ed escluse e a trasmettere il provvedimento al Rup, senza con ciò incidere sulle funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del responsabile unico di progetto.»
Le stesse disposizioni dell’allegato I.2 non potrebbero portare a conclusioni diverse – prosegue il decisum «anche in considerazione del fatto che le stesse sono destinate ad essere abrogate «a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400», regolamento governativo che, per quello che concerne l’organizzazione amministrativa, non potrà che riguardare le sole amministrazioni dello Stato, rimanendo alle Regioni la funzione normativa in materia di organizzazione regionale».
In realtà il previsto – nello schema correttivo – art. 226-bis prevede che l’allegato in parola possa essere sostituito con un «decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti». La sensazione è che questa interpretazione – del comma 4 dell’articolo 15 del codice – risulti oggettivamente foriera, se non definitivamente chiarita, di importanti contenziosi.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”