È l’indicazione che emerge dalle prime decisioni dei giudici sul nuovo codice come conferma il Consiglio di Stato in una pronuncia sulle gare telematiche
Nelle gare telematiche i concorrenti devono assolvere con scrupolo e con la diligenza richiesta agli operatori professionali gli adempimenti previsti dal disciplinare di gara e dalle relative norme tecniche. La gara telematica presenta infatti il vantaggio di offrire una maggiore sicurezza nel caricamento dei dati e nella conservazione della segretezza e della integrità delle offerte, rendendo tracciabili tutte le operazioni effettuate. Tuttavia ciò non esime i concorrenti dall’adottare comportamenti ispirati alla dovuta cautela e alla necessaria diligenza nell’utilizzo della piattaforma informatica. Di conseguenza, gli stessi non possono attribuire a malfunzionamenti della piattaforma o più in generale a comportamenti dell’ente appaltante errori e manchevolezze che rientrino nella loro sfera di responsabilità.
Queste conclusioni assumono ancora più rilievo in relazione ai principi generali del risultato e della fiducia sanciti dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che vanno letti congiuntamente e che impongono all’ente appaltante di procedere all’affidamento nei tempi più rapidi possibili e nel rispetto delle regole procedurali prefissate.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924, che offre un’interessante chiave di lettura in merito agli oneri che gravano sui partecipanti alle gare telematiche, letti anche alla luce dei principi generali sanciti dal nuovo Codice.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura di gara telematica per l’affidamento del servizio di deposito, custodia e gestione dei propri archivi documentali. Alla procedura partecipavano due soli concorrenti. Nel corso della procedura la commissione giudicatrice rilevava che le offerte presentate da entrambi i concorrenti recavano un valore numerico inserito in un campo relativo all’offerta tecnica. Sul punto veniva sollecitato un chiarimento agli stessi concorrenti, cui veniva richiesto di specificare il valore dagli stessi attribuito al valore numerico inserito.
Il primo concorrente precisava che l’inserimento era stato effettuato ai soli fini di consentire la generazione del file – cioè sostanzialmente per andare avanti nel caricamento dell’offerta – ma dichiarava espressamente che il valore numerico inserito era privo di significato. Il secondo concorrente dichiarava invece che, in ragione delle modalità di compilazione richieste dalla piattaforma informatica, era stato costretto a inserire nell’offerta tecnica il corrispettivo economico richiesto per lo svolgimento del servizio. A fronte di questi chiarimenti la stazione appaltante procedeva all’esclusione del secondo concorrente, che impugnava il relativo provvedimento davanti al giudice amministrativo.
Secondo il ricorrente l’ente appaltante avrebbe errato nella predisposizione della documentazione di gara in quanto, nel chiedere l’indicazione di un valore economico in un campo relativo all’offerta tecnica, avrebbe sostanzialmente obbligato i concorrenti a violare il consolidato principio di separatezza tra offerta tecnica e offerta economica. Di conseguenza, piuttosto che chiedere chiarimenti agli offerenti, avrebbe dovuto prendere atto dell’errore e annullare la procedura di gara. Inoltre, la commissione giudicatrice aveva posto in essere un’ulteriore illegittimità ammettendo alla gara l’altro concorrente che aveva dichiarato la mancanza di significato al valore economico inserito, escludendo invece il ricorrente per il solo fatto di aver dichiarato che tale valore coincideva con il corrispettivo offerto.
Il Tar Friuli Venezia Giulia
Il giudice amministrativo di primo grado ha respinto il ricorso. Alla base della decisione la considerazione secondo cui, anche ammesso che la schermata della piattaforma digitale potesse indurre in errore, il concorrente aveva un obbligo di buona fede nella formulazione dell’offerta che, unito all’obbligo di diligenza aggravata – proprio dell’operatore professionale – avrebbe dovuto indurre il concorrente stesso alla formulazione di uno specifico quesito di chiarimento all’ente appaltante. In realtà il concorrente escluso aveva effettivamente avanzato una richiesta di chiarimenti, ma riguardante una asserita difficoltà di caricamento dell’offerta economica, con un oggetto che quindi non si incentrava sullo specifico profilo relativo al contenuto della schermata. Questa formulazione non corretta della richiesta di chiarimenti rappresentava un errore non scusabile, considerata la diligenza rafforzata cui era tenuto il concorrente in quanto operatore professionale.
La sentenza di primo grado è stata oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato. L’appellante ha sostenuto che il modulo della piattaforma informatica che imponeva ai concorrenti di inserire un valore economico nella scheda relativa all’offerta tecnica violava il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica. Il concorrente da parte sua sarebbe stato indotto in errore da questa non corretta impostazione della scheda. Ma un errore che in realtà originava da una non corretta formulazione delle regole di gara, che non può essere addebitata al concorrente, determinando l’esclusione dello stesso.
Il Consiglio di Stato: l’obbligo di diligenza nelle gare telematiche
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la correttezza della sentenza del primo giudice. Il massimo giudice amministrativo premette che la procedura oggetto del contenzioso è di estrema semplicità, risolvendosi in una richiesta di offerta (Rdo) da inserire nella piattaforma telematica del Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (Mepa).
Si tratta di una procedura ordinaria, perfettamente conosciuta da qualunque operatore dotato di un livello minimo di professionalità e diligenza. La procedura è guidata, e si articola in una serie di schermate concatenate che agevolano la compilazione dei diversi campi. È altrettanto noto che tale procedura consente di interloquire efficacemente con la stazione appaltante, alla quale possono essere richiesti chiarimenti tramite una messagistica dedicata.
Il concorrente escluso, in violazione di tali elementari regole procedurali, è uscito dalla piattaforma e ha formulato la sua richiesta di chiarimenti tramite pec. Come è altrettanto noto a tutti gli operatori professionali che partecipano alle gare telematiche, l’utilizzo di una pec in luogo della piattaforma non è indifferente: il ricorso alla piattaforma consente infatti alla stazione appaltante di vagliare le richieste e di rispondere in tempo utile, anche perché la stessa è gestita direttamente dal responsabile della procedura. Ciò non avviene nel caso della pec, che transita per il protocollo generale e non assicura lo stesso grado di tempestività né nel ricevimento del quesito nè nella relativa risposta.
Peraltro nel caso di specie l’ente appaltante ha agito con la massima correttezza e buona fede, avendo comunque prorogato il termine per la presentazione delle offerte.
La dinamica dei fatti rende quindi evidente che il concorrente non ha utilizzato correttamente la piattaforma, non avvalendosi neanche dei mezzi (messagistica dedicata) che la stressa metteva a disposizione. Di conseguenza, l’inserimento del dato relativo all’offerta economica nel campo dedicato all’offerta tecnica costituisce un errore ascrivibile allo stesso concorrente, che non ha agito con la dovuta diligenza.
In sostanza, anche nelle gare telematiche il concorrente deve adempiere con scrupolo e diligenza a tutte le regole sancite nel disciplinare e nelle norme tecniche. Le garanzie rafforzate che le gare telematiche offrono sotto il profilo della sicurezza dei documenti caricati, dell’integrità delle offerte e della tracciabilità delle operazioni non possono costituire un fattore di attenuazione del principio di autoresponsabilità che comunque grava sui concorrenti stessi.
I principi del risultato e della fiducia
Di notevole interesse sono le considerazioni che il Consiglio di Stato svolge in relazione al rilievo che assumono rispetto al caso in esame i principi generali del risultato e della fiducia introdotti dal Dlgs 36. Ricorda in primo luogo il giudice amministrativo che tali principi possono costituire criteri interpretativi anche in relazione a procedure di gara svolte nella vigenza del precedente regime normativo del Dlgs 50. Si tratta di una affermazione di rilievo, in quanto attribuisce a tali principi una forza espansiva, idonea a orientare l’interprete anche con riferimento a fattispecie sorte quando gli stessi non erano ancora stati codificati in una norma di legge.
Nello specifico, il Consiglio di Stato evidenzia come il principio del risultato – da considerare come sovraordinato a tutti gli altri principi – risponda alla finalità di giungere all’affidamento dei contratti nel modo più rapido e corretto, con il prioritario obiettivo di assicurare il più efficace perseguimento dell’interesse pubblico.
Quanto al principio della fiducia, il giudice amministrativo sottolinea innanzi tutto che lo stesso va inteso in senso bilaterale, implica cioè la valorizzazione del comportamento trasparente, corretto e in buona fede non solo dell’ente appaltante e dei suoi rappresentanti ma anche degli operatori economici. In secondo luogo, se è vero che amplia i poteri valutativi e l’ambito di discrezionalità dell’ente appaltante, è altrettanto vero che tale ampliamento è comunque finalizzato al raggiungimento del più efficace risultato dell’azione amministrativa.
In questa logica, il principio del risultato e quello della fiducia sono inestricabilmente connessi: la procedura di gara è funzionale a realizzare l’interesse pubblico nel modo più rispondente alle esigenza della collettività (principio del risultato) nel pieno rispetto delle regole poste a tutela della legittimità e correttezza dell’azione amministrativa (principio della fiducia).
Queste affermazioni sono suscettibili di assumere un rilievo che va ben oltre il caso di specie. Come si era intuito immediatamente, i principi generali introdotti negli articoli di apertura del Dlgs 36 stanno assumendo un rilievo sempre più significativo nell’elaborazione giurisprudenziale. Gli stessi vengono molto spesso richiamati dai giudici amministrativi per ricavarne soluzioni interpretative da applicare ai singoli casi, talvolta – come nel caso di specie – anche in relazione a vicende che ricadono nel regime normativo previgente.
Tuto ciò induce a due riflessioni. La prima è che è ragionevole attendersi una sempre maggiore incidenza di tali principi nella soluzione delle questioni che verranno portate davanti al giudice amministrativo, il che non può non avere ricadute nei comportamenti di enti appaltanti e operatori privati.
La seconda considerazione implica una valutazione di merito. L’orientamento giurisprudenziale che sembra prevalere nell’interpretazione dei principi generali va nel senso di valorizzare in misura massima il principio del risultato, che armonizza e permea di sé gli altri principi. Qualora questa linea di tendenza si consolidasse, si potrebbe ragionevolmente affermare che il rispetto delle regole – che resta fondamentale in una gara ad evidenza pubblica – va armonizzato con il raggiungimento del risultato sostanziale cui anche le regole devono tendere. In una logica in qui, per usare un’espressione sintetica e che può apparire contraddittoria, la “forma sostanziale” prevale sul mero formalismo.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”