Il Tar Liguria chiarisce che con il nuovo codice le interlocuzioni con il concorrente si concentrano nella presentazione dei giustificativi
Il procedimento di verifica della potenziale anomalia, disciplinato nell’art. 110 del nuovo codice, non prevede – oltre alla produzione delle giustificazioni del Rup -, alcun obbligo di fasi di interlocuzione che rimangono solo eventuali. In questo senso il Tar Liguria, Genova, sez. I, n. 165/2024.
Il caso
La vicenda trattata dal giudice ligure riveste una indubbia rilevanza pratica relativamente al corretto esperimento del (sub)procedimento – di competenza del Rup -, di verifica della potenziale anomalia dell’offerta. Nel caso trattato, in relazione ad una gara di importo soprasoglia, la commissione rilevava alcune potenziali anomalie e trasmetteva gli atti al Ruo il quale procedeva con la richiesta delle giustificazioni ex art. 110 (a 11 candidati).
A questa richiesta seguiva un riscontro di sei candidati di cui tre posizionati nelle prime tre posizioni della graduatoria di aggiudicazione. Non irrilevante il fatto che fin dalla legge di gara la stazione appaltante, in relazione all’eventuale sub procedimento in commento, precisava che in nessun caso si sarebbero avviate «interlocuzioni o (richiesta di) chiarimenti ulteriori rispetto alla richiesta di giustificazioni da parte del Rup sulle offerte ritenute anomale». Inoltre, nella richiesta di giustificazioni, il Rup precisava che «in caso di mancata o parziale presentazione di quanto richiesto, si procederà all’esclusione di codesta impresa». Veniva pertanto nominata apposita commissione tecnica per la verifica ex art. 110 del nuovo codice dei contratti.
In seguito alle verifiche, emergeva – per ciò che qui interessa trattare -, che la potenziale aggiudicataria presentava, in realtà, delle giustificazioni non complete omettendo la presentazione del documento richiesto relativo all’analisi dei prezzi. A questa constatazione faceva seguito l’esclusione di questo operatore economico che impugnava oltre all’aggiudicazione anche, evidentemente, il provvedimento di estromissione dalla procedura. Tra le censure, il ricorrente valorizza la violazione dell’art. 110 comma 2 del nuovo codice e dei principi in materia di soccorso istruttorio non avendo, il Rup, proceduto ante esclusione dalla gara ad avviare «un contraddittorio finalizzato ad integrare le giustificazioni ritenute incomplete».
La sentenza
Il rilievo non persuade il giudice. In sentenza si precisa, infatti, che con la nuova disposizione – a differenza del pregresso codice -, il legislatore «per esigenze di celerità delle procedure di affidamento» concentra «le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse» in un termine perentorio non superiore a 15 giorni, «non prevedendo interlocuzioni ulteriori».
Se è vero che fasi di interlocuzioni non si possono escludere, è altresì’ vero che in mancanza di una previsione espressa dette fasi si pongono «come eccezione alla regola generale» risultando condizionate «al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023)».
Si tratterebbe, quindi, di un momento puramente eventuale presidiato dal Rup e condizionato da esigenze specifiche. In difetto, rinviando la decisione (sulla possibile esclusione) con richieste ulteriori e/o interlocuzioni, si violerebbe la par condicio. Nel caso di specie, inoltre, e non a caso le precise indicazioni nella legge di gara, la procedura di aggiudicazione era impostata per assicurare l’aggiudicazione secondo la massima tempestività possibile trattandosi di appalto Pnrr. Il giudice, opportunamente, indica i diversi motivi per cui la pretesa illegittimità non persuade, in particolare:
• avviare una fase di interlocuzione per acquisire nuovi documenti – non prodotti in fase di richiesta, “confligge con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico”. Ed in questo senso ampia giurisprudenza in cui si precisa che chi decide di competere in una gara pubblica è chiamato ad una “osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” (Tar E. Romagna, n. 707/2023). L’aver omesso documenti espressamente richiesti sostanzia una violazione rilevante del principio in parola;
• nel caso di specie, procedimento di verifica di potenziale anomalia, il RUP non avrebbe neppure potuto attivare il soccorso istruttorio “integrativo” visto che “tale strumento non è utilizzabile per supplire ad elementi mancanti relativi alle offerte tecniche ed economica e, secondo la recente giurisprudenza, neppure per sopperire ad omissioni dovute alla violazione” del principio di autoresponsabilità e di diligenza (Tar V. d’Aosta n. 25/2023);
• né si sarebbe potuto avviare il soccorso istruttorio “specificativo” ovvero quella ordinaria fase di interlocuzione che consente un ambito di azione limitato alla richiesta di meri chiarimenti ma non anche la possibilità di presentare nuova documentazione e/o modifiche dell’offerta.
Del resto, conclude la sentenza, in una simile situazione (in cui risultava omessa la produzione di un documento fondamentale), il soccorso procedimentale/specificativo «non avrebbero potuto supplire a tali omesse produzioni di dati e di documenti».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”