Tutti i passaggi da rispettare per non farsi trovare in fallo dopo il richiamo dell’Anac sul rispetto dei termini
Il comunicato del presidente dell’Anac sulla necessità di rispettare i tempi di aggiudicazione (di cui abbiamo dato conto per primi sulle pagine di questo giornale) si sofferma sulle criticità rilevate dall’autorità in tema «di rispetto del principio della massima tempestività nell’affidamento dei contratti pubblici».
I termini delle procedure
Nel comunicato si evidenzia che il comma 3 dell’articolo 17 e l’allegato I.3 costituiscono il micro sistema normativo (tutto sommato inedito nonostante le pregresse e non chiarissime previsioni contenute nel Dl 76/2020, artt. 1 e 2, per gli appalti Pnrr) in tema di tempistica delle aggiudicazioni (l’allegato I.3 individua, infatti, i termini entro cui si devono concludere, con l’aggiudicazione, le varie procedure di selezione).
Tema di recente anche oggetto di attenzione con il decreto legislativo correttivo (n. 209/2024), in particolare con l’articolo 5 che ha arricchito il comma 3 dell’articolo 17 che oggi meglio chiarisce che nel tempo, da rispettare, preso in considerazione deve essere considerata sia la pubblicazione dei documenti iniziali di gara sia, evidentemente, il momento conclusivo (dell’aggiudicazione).
Questi termini, si puntualizza, devono essere intesi dal Rup come tempo massimo assolvendo «alla funzione di consentire l’accertamento di responsabilità amministrative e/o contabili in capo ai dipendenti incaricati dello svolgimento delle procedure di gara». Il superamento di questi termini, si spiega nel comunicato (e nelle previsioni codicistiche e dell’allegato), determinano la fattispecie del «silenzio inadempimento» rilevando «al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede».
È bene annotare – anche se si tratta di questione non considerata nel comunicato -, che non è chiaro se questa forma di responsabilità debba essere intesa in senso oggettivo (in cui ciò che rileva è il ritardo a prescindere dalla situazione soggettiva degli attori dell’attività contrattuale, e primo fra tutti il Rup) o se, come probabilmente deve essere intesa, diventa rilevante l’aspetto soggettivo e quindi la possibilità che a rispondere, per eventuali danni, siano, evidentemente, i soggetti dell’amministrazione che provocano il ritardo.
Termini nell’interesse della realizzazione del Pnrr
La tempestività nell’affidamento, e quindi il tempo della (sola) fase pubblicistica – visto che per la fase esecutiva i tempi vengono dettati dal capitolato/contratto d’appalto e, probabilmente, possono essere meglio controllati dalle stazioni appaltanti – , ha, pertanto, una valenza simmetrica e quindi non solo per le amministrazioni interessate ma per gli stessi operatori economici. È del tutto evidente che l’operatore economico, che decide di partecipare alla competizione, valuterà l’intensità (sotto il profilo dell’impegno tecnico/economico) in relazione al tempo di stipula del contratto. Ciò vale a dire che potrebbe non essere più interessato ad eseguire un contratto aggiudicato con ritardo – magari senza oggettive motivazioni -, rispetto a propri cronoprogrammi (che andranno organizzati anche in relazione alla complessità attività).
Le disposizioni, pertanto, in particolare l’allegato I.3 impongono al Rup di dichiarare la durata della procedura (della sola fase pubblicistica) fin dalla decisione a contrarre.
Le recenti modifiche apportate con il decreto Correttivo
I termini, distinti per tipologia e criterio di aggiudicazione, sono chiaramente esplicitati nell’allegato I.3 composto di un unico articolo il quale, di recente ha subito delle modifiche (con il decreto legislativo 209/2024, art. 76).
In questo senso, il primo comma ora distinto in due differenti periodi, spiega che anche «i documenti iniziali di gara sono pubblicati, per gli appalti di lavori, entro tre mesi dalla data di approvazione del progetto». Pertanto, la prima novità riguarda questo termine introdotto per evitare che l’aumento dei prezzi, determinato da un lasso temporale eccessivo tra i due momenti (approvazione del progetto ed approvazione del complesso della legge di gara), possa condizionare l’avvio e l’esecuzione delle opere.
In realtà dalla disposizione dell’allegato si evince che questo termine di tre mesi, possa essere esteso:
– di ulteriori 30 giorni con atto motivato del Rup «in presenza di circostanze eccezionali»
– in presenza di «ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura», purché certificate dal Rup con proprio atto, di un ulteriore mese.
In relazione invece alla autentica fase pubblicistica (che si conclude con l’eventuale aggiudicazione), il comma 1, secondo periodo, ed il comma 2, come detto individuano e distinguono il tempo delle procedure a seconda del sistema di selezione prescelto e del criterio di aggiudicazione utilizzato.
Per completezza, e nel dettaglio, il secondo periodo in argomento spiega che nel caso dell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si termini sono i seguenti:
a) procedura aperta: nove mesi;
b) procedura ristretta: dieci mesi;
c) procedura competitiva con negoziazione: sette mesi;
d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: quattro mesi;
e) dialogo competitivo: sette mesi;
f) partenariato per l’innovazione: nove mesi.
Nel caso dell’utilizzo del mono criterio (minor prezzo/prezzo più basso), per il comma 2, si dovranno rispettare i seguenti termini:
a) procedura aperta: cinque mesi;
b) procedura ristretta: sei mesi;
c) procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi;
d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: tre mesi.
Anche questi termini, in realtà, sempre con provvedimento del Rup – e nelle stesse situazioni sopra dette -, potranno beneficiare di una proroga, in particolare:
– nel caso di verifica dell’anomalia di un mese;
– di 3 mesi in presenza di circostanze eccezionali;
– di ulteriori tre mesi nel caso di “ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura”.
Il comma 3, a differenza del Dl 76/2020, chiarisce meglio che i termini decorrono dagli atti tecnici ovvero «dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta». Questi termini «non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo».
Il Dl 76/2020, invece, faceva decorrere i termini dall’atto di avvio del procedimento e a lungo si è discusso a quale atto il legislatore intendesse far riferimento (considerato che la decisione a contrarre avvia il procedimento, mentre il bando/lettera di invito costituisce l’atto di avvio delle procedure).
Il provvedimento del Rup
Altra particolarità delle previsioni è che lo slittamento temporale (vale a dire le proroghe) viene deciso dal Rup che deve adottare un proprio atto. Questo certifica anche come sia intenso e diretto l’aspetto della responsabilità, il che pone anche qualche dubbio visto che la decisione a contrarre (in cui deve essere dichiarato il tempo) e gli stessi atti tecnici, praticamente, sono atti del dirigente/responsabile del servizio.
Nel caso, invece, delle modifiche sui tempi, visto che la gestione concreta delle procedure è del Rup, sarà questo ad adottare il provvedimento e a comunicarlo, evidentemente, anche al responsabile del servizio, oltre che agli operatori coinvolti e a dare adeguata pubblicità/trasparenza (nelle piattaforme). Si tratta di atto che deve essere anche comunicato all’amministrazione (che, ovviamente, farà affidamento sul rispetto della tempistica programmata).
Il richiamo dell’Anac
L’Anac, nel comunicato, rammenta anche che la tempestività ha riflessi sul principio del risultato (che il Rup deve assicurare risultando “debitore” di una obbligazione di risultato e non di mezzi). Il principio del risultato, si legge nel comunicato, «è espressamente perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea». E «il mancato rispetto del principio della massima tempestività nell’aggiudicazione e nella stipula del contratto rischia, altresì, di pregiudicare il mantenimento degli impegni assunti nell’ambito del Pnrr, con grave danno economico per il Paese».
Nel testo si ricorda anche il fatto che con il Correttivo la rilevanza della tempestività è stata ribadita considerato che «a decorrere dal 1° gennaio 2025» le stazioni appaltanti, «sono tenute a monitorare, con cadenza semestrale, la propria efficienza nello svolgimento delle procedure di affidamento attraverso una verifica del tempo medio intercorrente tra il termine fissato per la presentazione delle offerte e la data di stipula del contratto». Se il tempo medio è «superiore a centosessanta giorni, le stazioni appaltanti devono comunicare tempestivamente all’Anac un piano di riorganizzazione contenente le misure e gli obiettivi temporali per ridurre le tempistiche di affidamento».
Omettere la comunicazione significa andare incontro al rischio di sanzioni ai sensi dell’articolo 63, comma 11, del codice. Il rispetto, invece, consente di beneficiare di requisiti premiali per le qualificazioni (soprattutto l’aver dimostrato il contenimento dei «tempi medi di affidamento entro i centoquindici giorni».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”