Focus in tre puntate sulle questioni più controverse della fase finale della gara. Nel primo articolo l’analisi di criteri di aggiudicazione, criteri premiali e stabilità della graduatoria secondo gli orientamenti dei giudici
Nell’ambito delle procedure di gara la specifica fase dell’aggiudicazione si sviluppa secondo una serie articolata di regole, che danno luogo a una molteplicità di questioni applicative. Molti sono gli aspetti affrontati dalla giurisprudenza, che ha contribuito a offrire numerose chiavi interpretative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici. Una panoramica delle questioni più rilevanti che si pongono in fase di aggiudicazione, anche alla luce delle pronunce giurisprudenziali più recenti, può offrire un contributo per orientare i comportamenti dei diversi soggetti che nei rispettivi ruoli operano in questa fase.
L’approfondimento sarà operato in tre distinti articoli, che affronteranno le tematiche più rilevanti, dal principio dell’invarianza della graduatoria a quello della separazione tra offerta tecnica e economica fino a un focus sulle modalità di azione della commissione giudicatrice.
I criteri di aggiudicazione: l’offerta economicamente più vantaggiosa
È noto che il Dlgs 36/2023, sulla scia di un indirizzo accolto dal legislatore già nella precedente normativa, individua due criteri di aggiudicazione, prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa, ma esprime una netta preferenza verso il secondo.
In particolare l’articolo 108 indica al comma 3 le ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere al criterio del prezzo più basso: affidamento di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.
A questa previsione va aggiunta quella di cui all’articolo 50, comma 4 che consente il ricorso al criterio del prezzo più basso per le procedure negoziate relative all’affidamento di appalti sotto soglia. Al di là di queste ipotesi, il criterio da utilizzare è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che riveste quindi un ruolo centrale.
Tale criterio si fonda sulla prevalenza degli elementi qualitativi dell’offerta rispetto all’elemento economico (prezzo). Va peraltro evidenziato che nel Dlgs 36 non vi è più la predefinizione in via legislativa del limite percentuale massimo che può assumere quest’ultimo, che era precedentemente indicato nel 30% del punteggio complessivo.
Ciò non toglie che in sede di valutazione dell’offerta i parametri di natura qualitativa devono risultare prevalenti, dovendo essere finalizzati a valorizzare appunto la qualità dell’offerta, assicurando nel contempo, attraverso una preventiva determinazione degli stessi indicata nella documentazione di gara, una concorrenza effettiva e trasparente.
I criteri premiali
Un ruolo significativo assumono nel quadro normativo del Dlgs 36 i così detti criteri premiali. Si tratta di una novità disciplinata dall’articolo 108, comma 7, e che si riferisce esclusivamente agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
È infatti previsto che le stazioni appaltanti nella documentazione di gara possano prevedere criteri premiali riconducibili a quattro tipologie. Ognuna con una diversa finalità: a) favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta; b) promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento; c) negli appalti di forniture o negli appalti misti, favorire la fornitura di prodotti che garantiscano la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra; d) al fine di promuovere la parità di genere, prevedere un maggior punteggio da attribuire alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della relativa certificazione.
Tra questi criteri premiali ne vanno segnalati due in particolare. Il primo è quello relativo alla possibilità di favorire, per gli appalti la cui esecuzione è collegata a prestazioni da rendere in una specifica località, concorrenti che hanno sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento. Occorre tuttavia evidenziare che lo stesso legislatore si è preoccupato di precisare che questo criterio premiale deve essere applicato compatibilmente con il diritto comunitario e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Presumibilmente anche alla luce di questa specificazione, nella prassi le stazioni appaltanti – con una cautela condivisibile – tendono a richiedere una determinata localizzazione della sede operativa dei concorrenti non come criterio premiale bensì quale requisito di esecuzione, da dimostrare cioè in fase esecutiva e come tale distinto sia dai requisiti di qualificazione che dai criteri di aggiudicazione.
Il secondo criterio premiale, molto utilizzato nella prassi, è quello che attribuisce un punteggio aggiuntivo ai concorrenti in possesso della certificazione di parità di genere. Sul punto si è posta la questione se ai fini della dimostrazione del possesso di tale certificazione – e quindi dell’attribuzione del relativo punteggio – il concorrente che ne sia privo possa ricorrere all’avvalimento (denominato appunto “premiale”).
Dopo un primo orientamento negativo, la giurisprudenza più recente si è espressa invece in termini positivi (Tar Toscana, Sez. I, 10 giugno 2025, n. 1026; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345).
Nelle richiamate pronunce si evidenzia infatti che l’avvalimento – anche nella sua forma “premiale” – è istituto di generale applicazione, come tale utilizzabile anche in relazione alle certificazioni rilasciate da organismi indipendenti. Come in passato la giurisprudenza, sia pure dopo alcune oscillazioni, si era orientata nel senso di consentire il ricorso all’avvalimento per la dimostrazione del possesso della certificazione di qualità, analogamente si deve ritenere ammissibile l’utilizzo dell’avvalimento, anche premiale, riferito alla certificazione di parità di genere.
Tuttavia gli stessi giudici amministrativi, una volta ammesso in termini generali il ricorso all’avvalimento premiale con riferimento alla certificazione di parità di genere, hanno puntualizzato alcune caratteristiche che deve avere il contratto di avvalimento.
In questo caso infatti è ancora più stringente la necessità della determinazione specifica dei mezzi e risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, in termini di risorse umane e materiali, protocolli organizzativi e piani aziendali, che siano espressione di quel know how specifico che ha consentito il conseguimento della suddetta certificazione. Ciò in relazione alla necessità di consentire una valutazione molto attenta da parte della stazione appaltante, finalizzata a evitare forme abusive di avvalimento meramente cartolare, tali da alterare – invece che promuovere – l’effettiva concorrenza.
La graduatoria e il principio dell’invarianza
All’esito delle operazioni della Commissione giudicatrice viene formata la graduatoria delle offerte, sulla base di una valutazione congiunta degli aspetti tecnico qualitativi e, successivamente, del prezzo.
La formazione della graduatoria cristallizza gli esiti della gara. Questo principio è sancito dalla previsione contenuta nell’articolo 108, comma 12, secondo cui ogni evento potenzialmente suscettibile di modificare la graduatoria, compresa un’eventuale pronuncia giurisdizionale, che intervenga successivamente al provvedimento di aggiudicazione, non è rilevante né ai fini del calcolo delle medie né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Questo principio così detto di invarianza è stato interpretato dalla giurisprudenza prevalente in termini rigorosi, alla luce della ratio ispiratrice della previsione normativa. È stato infatti affermato che il principio di invarianza risponde a una duplice finalità. Da un lato vuole garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, in attuazione dei criteri di efficienza e celerità dell’azione amministrativa. Dall’altro, intende impedire, o comunque vanificare, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, che abbiamo il solo fine di incidere – peraltro senza alcuna utilità concreta – sul calcolo della soglia di anomalia (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2024, n. 5319).
Tenuto conto di tale ratio, la giurisprudenza ha superato i dubbi che si erano inizialmente posti circa il fatto che il principio dell’invarianza potesse trovare applicazione solo nel caso di ricorso al criterio del prezzo più basso e non anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che, come visto, è peraltro il criterio di ordinario utilizzo).
Interessanti in questo senso sono le affermazioni contenute in una recente sentenza del Tar Campania, Sez. I, 18 febbraio 2026, n., 1188. Il giudice amministrativo di primo grado ha infatti respinto la tesi secondo cui il principio dell’invarianza, tenuto conto che la previsione legislativa è finalizzata a mantenere inalterate le medie delle offerte e le soglie di anomalia, opererebbe esclusivamente nell’ambito delle procedure di gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso. Una tale limitazione infatti non si trova nella lettera della legge e risulterebbe peraltro contraria alla ratio della norma, nei termini sopra ricordati.
Ma rilevanti sono anche altre affermazioni contenute nella pronuncia del Tar Campania. Nella stessa si legge infatti che il comma 12 dell’articolo 108 indica l’intervento di un’eventuale pronuncia giurisdizionale come una delle possibili cause che potrebbero astrattamente modificare la graduatoria, ma non certamente l’unica.
Ciò significa che il principio dell’invarianza – e quindi dell’immodificabilità della graduatoria redatta dalla Commissione giudicatrice – deve trovare applicazione anche in relazione ai comportamenti della stazione appaltante. Sarebbe infatti paradossale che mentre l’esito della procedura non può più essere messo in discussione neanche a seguito di un’eventuale pronuncia giurisdizionale, questa immodificabilità non operasse nei confronti della stazione appaltante, che sarebbe libera di intervenire a sua discrezione sulla graduatoria anche dopo l’aggiudicazione in relazione a eventi di diversa natura verificatesi successivamente alla stessa.
Nel caso di specie il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo il comportamento del RUP che, successivamente al completamento dei lavori della Commissione giudicatrice e alla conseguente formazione della graduatoria, aveva riconvocato la stessa per rinnovare le operazioni di valutazione delle offerte tecniche e riformulare la graduatoria.
Se il principio dell’invarianza della graduatoria è prevalente nella giurisprudenza, va segnalata anche qualche pronuncia in senso contrario. E’ stato così affermato – con riferimento alle norme vigenti all’epoca del Dlgs 50/2016 ma con conclusioni applicabili anche alla previsione del Dlgs 36 – che la stazione appaltante può intervenire in autotutela per richiedere alla Commissione giudicatrice una nuova valutazione delle offerte tecniche, qualora ciò sia funzionale alla corretta formulazione della graduatoria e alla conseguente individuazione della migliore offerta (Tar Sardegna, Sez. I, 26 settembre 2023, n. 681).
Offerta economicamente più vantaggiosa e principio del risultato
Di interesse, anche se sotto un diverso profilo, una sentenza del Tar Sicilia, Sez. I, 29 settembre 2025, n. 2115. Con essa il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo l’atto di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante nei confronti dell’offerta risultata prima in graduatoria a causa di una irregolarità della polizza fideiussoria presentata dal concorrente.
Ciò anche tenuto conto che da un lato il concorrente risultato primo si è prontamente attivato per sanare l’irregolarità, e dall’altro che l’esclusione dell’offerta che è comunque risultata la più conveniente risulta contraria all’interesse pubblico sostanziale, anche alla luce del più efficace perseguimento del principio del risultato.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”