Ok al pagamento tardivo, purché nei termini del soccorso istruttorio
Il nuovo Bando tipo Anac n. 1/2023 (per gli appalti di beni/servizi nell’ambito del sopra soglia comunitaria) approvato con la deliberazione n. 309/2023 contiene anche importanti novità in tema di pagamento del contributo Anac.
La configurazione dell’obbligo di pagamento della c.d. tassa sulla gara prevista «dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005» è stata oggetto di diversa interpretazione in giurisprudenza e non sono mancati casi in cui si è ammesso, in caso di mancato pagamento, un soccorso istruttorio integrativo “aperto” (al pagamento postumo e quindi oltre la scadenza del termine per presentare le offerte) e altri casi, sicuramente prevalenti, in cui si impone il pagamento prima della scadenza ed il soccorso istruttorio solo per la dimostrazione di aver tempestivamente adempiuto (da ultimo, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V. n. 7252/2023). Preso atto di questo il Bando tipo contiene profonde innovazioni.
La relazione illustrativa
Nella relazione illustrativa – resa nota nei giorni scorsi –, l’Anac chiarisce (in merito alla clausola contenuta nell’articolo 12 del Disciplinare relativa, appunto, al pagamento del contributo) che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta (in ossequio al confermato approdo giurisprudenziale di cui al Consiglio di Stato, sez. III, n. 1175/2023) e non è configurabile come autentica causa di esclusione nel rispetto del principio di tassatività che emerge dall’articolo 10 del nuovo Codice dei contratti. In questo senso, anche nella relazione Air – che tiene conto delle risultanze della fase della consultazione sullo schema di bando tipo –, si spiega meglio che «la clausola è stata oggetto di riformulazione: al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice». Ed è per questo che «si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta». Quale conseguenza del ragionamento espresso, sempre nella relazione illustrativa, si puntualizza che «l’avvenuto pagamento è verificato mediante il Fvoe e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio».
In pratica, non rileverebbe più il momento (la data) del pagamento – per legittimare positivamente l’intervento in soccorso istruttorio -, ma la circostanza che il pagamento venga comunque effettuato anche nel termine “supplementare” concesso, appunto con il soccorso istruttorio. Ed i termini che il responsabile unico del progetto può assegnare vanno da un minimo di 5 giorni ad un massimo di 10 giorni (ai sensi dell’articolo 101 del nuovo Codice dei contratti). Solo in caso di mancata «regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile» ed in quanto tale non può essere oggetto di considerazione. In pratica come se non fosse mai stata presentata. Il disciplinare tipo La novità, effettivamente, non sembra emergere chiaramente dal testo dell’articolo dedicato alla disciplina del pagamento del contributo (art. 12).Mentre nella prima parte appare chiaro il riferimento al soccorso integrativo ed alla sua (nuova) “estensione” applicativa con la specificazione secondo cui «in caso di esito negativo della verifica (nda sul Fvoe), è attivata la procedura di soccorso istruttorio.
In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”. Nell’ultima parte della norma tale novità appare più sfumata visto che si puntualizza che «La stazione appaltante accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del Fvoe ai fini dell’ammissione alla gara» e che «qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la stazione appaltante richiede, mediante soccorso istruttorio, la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento» e che, in caso di inadempimento, l’operatore viene escluso dalla procedura. Una coerente formulazione avrebbe dovuto specificare che, immediatamente, la stazione appaltante attiva il soccorso istruttorio consentendo il pagamento tardivo purché nei termini del sub-procedimento (del soccorso istruttorio) concessi dal Rup (appunto ai sensi dell’articolo 101 del nuovo Codice).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”