Tar Lazio: grazie alla disponibilità di poteri decisori
Il Rup, disponendo di precisi poteri decisori – declinati nell’allegato I. 2 del codice -, può correggere eventuali errori degli atti di gara approvati con la decisione a contrarre disponendo la pubblicazione (in Gazzetta, per il tramite di Anac e sulla piattaforma digitale) di atti di gara corretti. In questo senso la sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. III quater n. 23542/2025.
La vicenda
Nel caso trattato, il ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della «gara ponte a procedura aperta – ex art. 71 del D.Lgs. 36/2023 – suddivisa in due lotti, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e guardiania» censurando l’illegittima assegnazione stante il contrasto tra la formula «di calcolo del punteggio da attribuirsi per l’offerta economica» indicata negli atti di gara pubblicati all’albo pretorio della stazione appaltante e quanto, invece, previsto negli atti della gara pubblicati sulla Gazzetta europea.
Questa rilevata discrepanza tra (secondo il ricorrente) la decisione a contrarre della stazione appaltante e quanto pubblicato in Gazzetta – con modifica apportata dal Rup -, conduceva alla richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione. Secondo il ricorrente, infatti, il Rup procedeva ad una non consentita modifica delle regole di assegnazione in assenza di provvedimento espresso da parte della stazione appaltante.
Il ripristino della formula di calcolo di punteggio prevista nella decisione a contrarre avrebbe condotto all’aggiudicazione dell’appalto al ricorrente. L’istanza veniva respinta dal Rup
La sentenza
Nel merito, il giudice ritiene il ricorso non persuasivo. Ciò che ha indotto l’intervento del Rup, si spiega, è la contraddizione esistente nel disciplinare di gara pubblicato con la decisione a contrarre (in particolare tra il punto 16 ed il successivo punto 17.2 del disciplinare di gara).
In effetti, si legge in sentenza «la formula inizialmente riportata al punto 17.2 del Disciplinare valorizzava un diverso elemento – il minor prezzo – trascurando l’elemento della percentuale di ribasso rispetto alla base d’asta». Evidenziato quanto, il giudice si sofferma sul rilievo circa l’incompetenza del Rup ad intervenire su una decisione assunta dalla stazione appaltante.
In realtà non è ravvisabile alcuna incompetenza considerato che il Rup – puntualizza il giudice, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, lett. g) ha precisi poteri decisionali in ordine ai «sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare».
Pertanto, secondo un chiarimento di grande utilità per i Rup delle stazioni appaltanti, «per quanto la scelta di indizione della gara («decisione a contrarre» ex art. 17 d.lgs. n. 36 del 2023) sia rimessa agli organi competenti della Stazione appaltante, la decisione sugli aspetti tecnici specifici promana pur sempre dal Rup, per cui è a questi che spetta la relativa competenza». Inoltre, la pubblicazione nelle forme di legge – a livello nazionale ed europeo è avvenuta in modo corretto (con eliminazione/correzione della contraddizione) «in tal modo assicurando la piena trasparenza e pubblicità nei confronti di tutti i concorrenti».
La mera pubblicazione all’albo pretorio della Stazione appaltante del diverso testo di cui del disciplinare di gara «non può ritenersi incida sull’affidamento degli operatori economici che hanno avuto come riferimento gli atti della lex specialis di gara pubblicati sulla Guue» sulla piattaforma digitale e sul portale dell’ Anac. Tant’è che la stessa ricorrente, al criterio corretto si è affidata formulando la propria offerta in termini di ribasso percentuale rispetto alla base di gara. Per effetto di quanto non si può affatto sostenere che risulti, o possa, ritenersi violato il legittimo affidamento degli operatori (e segnatamente della ricorrente). In ogni caso, il vizio rilevato avrebbe, semplicemente, potuto portare solamente all’annullamento degli atti di gara e non a legittimare l’assegnazione dell’appalto.
Al riguardo, nel dettaglio, la sezione spiega che «la ridetta discrepanza al più avrebbe potuto determinare l’illegittimità dell’intera procedura di gara con travolgimento di tutti gli atti e non certo, come richiesto da parte ricorrente, l’applicazione del diverso criterio di cui al disciplinare allegato alla deliberazione commissariale e pubblicato unicamente all’Albo pretorio».
Considerazioni
Sotto il profilo pratico-operativo è bene evidenziare – e si tratta di aspetto non considerato in sentenza -, che probabilmente l’approccio maggiormente corretto sarebbe stato quello di procedere con la correzione degli atti adottati con la decisione a contrarre e quindi con la riedizione dell’atto di avvio del procedimento che ha indetto la gara. Atto che risulta di competenza del dirigente-responsabile del servizio e non del Rup (salvo che questo non coincida con il primo) che, firmando la decisione a contrarre, approva gli atti di gara redatti dal responsabile unico del progetto (o dai collaboratori di questo) dando valenza esterna alla decisione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”