Parità di genere: non basta il generico impegno a rispettare la percentuale di occupazione e via libera alla richiesta di un certificato rilasciato da un organismo specializzato
L’impegno del concorrente secondo cui in caso di aggiudicazione lo stesso provvederà ad assicurare che una determinata quota percentuale delle assunzioni sia riservata alle donne e ai giovani non può risolversi in una mera dichiarazione formale rilasciata in sede di gara. È infatti necessario che tale dichiarazione trovi adeguata corrispondenza nel contenuto dell’offerta, dove devono essere indicate le modalità con cui il concorrente si obbliga concretamente a dare attuazione a tale impegno.
Sotto diverso profilo, è legittima la clausola del disciplinare di gara che ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale alle offerte preveda che gli offerenti debbano essere in possesso di una certificazione di parità di genere rilasciata da un organismo non solo genericamente accreditato, ma anche accreditato a rilasciare certificazioni nello specifico settore di cui si tratta (quindi il settore della parità di genere). È quindi legittima la mancata attribuzione del punteggio premiale a favore del concorrente che abbia documentato il possesso di una certificazione rilasciata da un organismo accreditato ma non nello specifico settore indicato.
Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Tar Campania, Sez. IV, 22 maggio 2925, n. 3916 relative alle clausole di gara finalizzate a favorire l’occupazione femminile e giovanile e la parità di genere, previste in applicazione di norme che stanno dando luogo a molti dubbi interpretativi e anche a difficoltà di individuazione delle concrete modalità di attuazione.
Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di una convenzione quadro relativa ai servizi di pulizia e sanificazione di immobili di enti pubblici localizzati nella Provincia di Napoli. La convenzione rientrava nella tipologia dell’accordo quadro, caratterizzato da una struttura procedurale di tipo bifasico. La prima fase finalizzata all’individuazione del contraente dell’accordo quadro, avente come contenuto la definizione delle condizioni per la stipula dei successivi contratti attuativi; la seconda fase consistente nell’attivazione dei suddetti contratti, su istanza degli enti interessati ed aderenti all’accordo quadro.
A seguito dell’intervenuta aggiudicazione e della conseguente individuazione del soggetto con cui stipulare l’accordo quadro, il secondo e il terzo classificato in graduatoria hanno proposto distinti ricorsi, che sono stati riuniti dal giudice amministrativo in un unico giudizio per addivenire a una decisione comune.
I principali motivi di ricorso sono riconducibili a due tematiche: l’obbligo di riservare una quota percentuale di assunzioni a favore di giovani e di donne e il possesso della certificazione di parità di genere ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale all’offerta.
L’obbligo di assunzione di una quota di giovani e donne
Una specifica clausola del disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti si dovessero impegnare – a pena di esclusione – in caso di aggiudicazione del contratto ad assicurare che una quota pari al 30% delle assunzioni fosse riservata ai giovani e analoga quota fosse riservata alle donne. Uno dei due ricorrenti ha contestato che l’offerta dell’aggiudicatario fosse coerente con tale previsione del disciplinare. Ciò in quanto la medesima offerta, nella sua articolazione concreta, non avrebbe definito le modalità attraverso le quali l’aggiudicatario intendeva rispettare l’impegno di assunzione giovanile e femminile nelle quote indicate nel disciplinare.
Tali quote non trovavano infatti corrispondenza nel contenuto dell’offerta, neanche nell’ipotesi – la cui correttezza era comunque da verificare – in cui la stessa risorsa umana potesse essere conteggiata simultaneamente in entrambe le quote (dei giovani e delle donne).
Nell’operare la valutazione di questa censura il giudice amministrativo rileva preliminarmente che la clausola del disciplinare che impone l’assunzione di giovani e donne in una determinata quota percentuale – prescindendo dalla misura elevata di tale quota, frutto di una scelta discrezionale dell’ente appaltante – appare pienamente in linea con le disposizioni normative vigenti.
Ricorda infatti come gli articoli 57 e 102 del Dlgs 36 impongano l’inserimento nella documentazione di gara di clausole c.d. sociali che promuovano la parità di genere e generazionale, con il conseguente impegno del concorrente ad assumere giovani e donne in una determinata percentuale. Tali clausole devono comunque tenere conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto e della natura e tipologia delle prestazioni da eseguire.
Infine, a soli fini di completezza, il Tar Campania evidenzia come la percentuale di assunzioni giovanili e di genere nella misura del 30% trovi un riferimento normativo nella disciplina speciale relativa agli appalti finanziati con risorse del Pnrr e del Pnc, mentre nelle procedure ordinarie la determinazione della percentuale è lasciata alle singole stazioni appaltanti che vi provvedono nell’esercizio della loro discrezionalità.
Nell’ambito di questo quadro normativo, la clausola del disciplinare di gara che viene in considerazione appare pienamente in linea con lo stesso e chiara nella sua formulazione letterale, così da non dar luogo a dubbi interpretativi. Tale formulazione è infatti inequivoca nell’indicare sia l’obbligo per l’aggiudicatario di assunzione di giovani e donne nella misura del 30%, sia nel senso che tale obbligo dovesse essere assunto già in sede di gara da parte di tutti i concorrenti. In sostanza, seppure tale obbligo debba trovare attuazione solo in fase esecutiva, lo stesso doveva essere esplicitato già in sede di gara.
Peraltro, le due percentuali non sono cumulabili, nel senso che il 30% deve essere assicurato sia per l’occupazione giovanile che per quella femminile. Ciò non esclude che un medesimo soggetto – se contemporaneamente donna e giovane – possa concorrere al raggiungimento di entrambe le percentuali.
Alla luce di queste considerazioni, il giudice amministrativo ha ritenuto fondata la censura avanzata dal ricorrente. L’aggiudicatario ha reso infatti in sede di gara una mera dichiarazione formale in merito al rispetto degli obblighi indicati nel disciplinare, che tuttavia non ha trovato alcun riscontro nella concreta articolazione dell’offerta presentata. In particolare, nella tabella esplicativa contenuta nell’offerta recante l’incidenza percentuale delle diverse categorie di lavoratori – tra cui i giovani e le donne – ai fini dell’esecuzione delle prestazioni, non vi è alcuna evidenza che il 30% delle nuove assunzioni sia a favore dell’occupazione giovanile e femminile. Ne consegue che la dichiarazione di impegno dell’aggiudicatario è meramente formale, non traducendosi in meccanismi concreti indicati nell’offerta finalizzati all’effettivo rispetto dell’impegno formalmente assunto.
Detto altrimenti, il generico e formale impegno dell’aggiudicatario che non sia sorretto da un’adeguata documentazione contenuta nell’offerta che espliciti le modalità operative con cui dare concretamente seguito all’impegno medesimo, non può essere ritenuto sufficiente ai fini del corretto adempimento della clausola del disciplinare formulata nei termini sopra ricordati.
La certificazione di parità di genere
La seconda rilevante censura avanzata da uno dei ricorrenti riguardava il ritenuto illegittimo riconoscimento a favore dell’aggiudicatario del punteggio premiale collegato al possesso della certificazione di parità di genere. Al riguardo il giudice amministrativo ricorda il quadro normativo di riferimento che trae origine dalla previsione contenuta all’articolo 108, comma 7 del Dlgs 36 secondo cui al fine di promuovere la parità di genere le stazioni appaltanti prevedono nei documenti di gara l’attribuzione di un punteggio premiale alle offerte presentate da concorrenti in possesso della certificazione di parità di genere di cui all’articolo 46–bis del Codice delle pari opportunità (D.lgs. 198/2006).
Questa ultima previsione demanda a un decreto attuativo la fissazione dei parametri minimi e delle modalità di rilascio di detta certificazione. È quindi intervenuto il Dpcm 29 aprile 2022 il quale ha tra l’altro stabilito che la certificazione deve essere rilasciata secondo un doppio livello di accreditamento: l’organismo che rilascia la certificazione deve essere accreditato secondo le norme Uni Cei (accreditamento obbligatorio) e tale accreditamento deve riguardare l’ambito specifico di cui si tratta (accreditamento specifico).
Il sistema delineato comporta che la competenza degli organismi di accreditamento non è di tipo generalizzato, cioè non si ferma al primo livello di accreditamento obbligatorio. Tale competenza deve infatti trovare un ulteriore livello di specializzazione in relazione al settore specifico indicato nel certificato di accreditamento.
Questo meccanismo risponde a un’esigenza di carattere sostanziale. Garantisce infatti che, in un ambito così delicato e specifico, gli enti di accreditamento siano dotati di tutte le necessarie competenze proprie del settore di interesse, necessarie a tutela tanto degli operatori di mercato che delle stazioni appaltanti.
Sulla base di questa ricostruzione del quadro normativo il Tar Campania conclude nel senso che la censura mossa dal ricorrente risulta fondata. È infatti dimostrato documentalmente che la certificazione di parità di genere di cui era in possesso l’aggiudicatario non è stata rilasciata da un ente accreditato (anche) nel settore specifico della parità di genere, e non risulta quindi conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara e dalla norma di riferimento. Di conseguenza, è da ritenere illegittima l’attribuzione del punteggio premiale all’offerta dello stesso aggiudicatario collegata al possesso della certificazione della parità di genere.
Le clausole sociali a favore dell’occupazione giovanile e di genere
Le clausole così dette sociali volte a favorire l’occupazione giovanile e femminile rappresentano ormai una costante nel panorama delle gare per l’affidamento dei contratti pubblici. È nota e condivisibile l’esigenza di fondo cui le stesse rispondono, che è quella di introdurre strumenti il più possibile efficaci per favorire l’immissione nel mercato del lavoro di giovani e donne, nel tentativo di ridurre il gap ad oggi esistente.
Non si può tuttavia ignorare che nella loro applicazione pratica tali clausole comportano delle criticità non banali. Per coglierne la portata occorre partire da una considerazione di base: queste clausole per alcuni aspetti limitano la libertà organizzativa delle imprese. Posto che si tratta di una scelta di politica legislativa, questa limitazione deve essere comunque valutata alla luce degli effetti che ne derivano.
In primo luogo, occorre che la stessa non sia eccessiva, e che quindi gli obblighi di assunzione di giovani e donne siano definiti entro limiti ragionevoli. Ma la questione centrale è da collegare alla specifica tipologia del contratto oggetto di affidamento e delle prestazioni che vengono richieste. Non sempre infatti – per motivi tra i più vari – la tipologia di tali prestazioni consente di favorire l’occupazione di giovani e donne. Sotto questo profilo un obbligo generalizzato e astratto che non tenga conto delle specificità del singolo contratto rischia di essere controproducente sia per le imprese che, in ultima analisi, per le sesse stazioni appaltanti.
Ma c’è un secondo profilo di criticità: cosa succede se in corso di esecuzione delle prestazioni questo obbligo non viene rispettato? È evidente che la situazione deve essere diversamente valutata nel caso in cui il mancato rispetto derivi da una volontà dell’appaltatore di disattendere deliberatamente il proprio impegno e nel diverso caso in cui invece dipenda da circostanze oggettive e dimostrabili che ne impediscono l’adempimento. E anche nel primo caso occorre valutare quali siano gli effetti dell’eventuale inadempimento, che dovrebbero essere chiaramente indicate già nel disciplinare di gara. Non sempre infatti la risoluzione del contratto è da ritenersi la soluzione più idonea, anche nell’ipotesi di inadempimento a un obbligo assunto.
Si tratta solo di alcune delle criticità che le clausole sociali pongono. Ma è evidente che di queste e di altre questioni occorre tenere debito conto per evitare che lo strumento, sia pure concepito con le migliori intenzioni, comporti effetti distorsivi della concorrenza e si riveli contrario ai principi di economicità ed efficienza.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”