Bisogna distinguere, dice il consiglio di Stato, tra mancata produzione di giustificazioni richieste e l’obbligo del Rup di valutare comunque l’offerta senza gli ulteriori documenti richiesti
La tardiva trasmissione delle giustificazioni dell’offerta – richieste in seguito all’avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia -, non determina in automatico l’esclusione dell’operatore economico visto che il Rup deve comunque valutare l’offerta senza i giustificativi e l’esclusione, evidentemente, conseguirà quale possibile esito di questa verifica. In questo senso il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n.8107/2025.
La vicenda
Tra le diverse censure, il ricorrente – già soccombente in primo grado -, contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per aver presentato «nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, i giustificativi richiesti solo in data 9 luglio 2024, quindi in ritardo rispetto al termine assegnatole dalla legge e dalla lex specialis (più nel dettaglio, la nota del Rup con cui sono stati richiesti i giustificativi è stata inoltrata all’impresa il giorno 19 giugno 2024, con termine di consegna stabilito per il 27 giugno 2024)». Il giudice non ritiene la censura fondata vista la necessità di distinguere tra mancata produzione di giustificazioni richieste (nell’ambito del sub-procedimento di verifica della potenziale anomalia) e l’obbligo del Rup di valutare comunque l’offerta senza gli ulteriori documenti richiesti. La mancata produzione o produzione tardiva, pertanto, non rileva come motivo di esclusione ma risulta sempre condizionata alla valutazione della congruità/affidabilità dell’offerta.
Nel dettaglio, dalla sentenza emerge che, in ogni caso, l’invio tardivo nel caso di specie non era neppure dipeso totalmente dall’operatore visto che, le giustificazioni pur trasmesse tempestivamente, «la stazione appaltante inizialmente non è stata in grado di leggerli perché i documenti erano riuniti in un unico file compresso tramite il software “winzip”. L’aggiudicataria ha quindi corrisposto alla richiesta di inviare nuovamente i documenti in un diverso formato non compresso». L’invio ulteriore poi ha confermato che i documenti erano gli stessi originariamente prodotti.
In ogni caso, spiega il giudice, «la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta non può comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta». Inoltre, l’art. 110 del codice non configura il termine di 15 giorni come un termine perentorio tale da portare all’esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690 – Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n.6231). Nel caso di specie neppure il disciplinare qualificava il termine in parola come perentorio a pena di esclusione. E, a margine, pur questione non trattata in sentenza, si deve ritenere che la fissazione in termini perentori a pena di esclusione non sia corretta (in questo senso, neppure il nuovo bando tipo prevede l’estromissione in caso di violazione dei termini).
La verifica della potenziale anomalia nel bando tipo Anac
L’attuale bando tipo n. 1 dell’Anac – relativo agli appalti di forniture e servizi sopra soglia pubblicato in G.U. il 9 ottobre 2025 -, aggiornato anche alle novità introdotte dal primo correttivo (decreto legislativo 209/2024) disciplina il sub-procedimento della verifica in argomento in modo differente da quanto previsto nell’allegato I.2 – segnatamente all’articolo 7, comma 1 lett. c). Nell’allegato, il legislatore si limita ad evidenziare che il Rup «svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice» e – alla successiva lettera d) «dispone esclusioni dalle gare». Nel bando tipo, oltre ad aver ribadito che il Rup (ma anche il responsabile di fase) può avvalersi della commissione di gara o della struttura di supporto interna (se costituita ai sensi del comma 6 dell’articolo 15 del codice) si genera una singolare assimilazione tra i ruoli di Rup e responsabile di fase.
Praticamente si pone sullo stesso piano il responsabile unico del progetto con il responsabile di fase (dell’affidamento) visto che a questo – secondo il bando tipo -, può, se incaricato del sub-procedimento addirittura adottare il provvedimento di esclusione. Pur autorevole, l’indicazione non corrisponde al dettato normativo ed alla chiara intenzione dell’estensore del codice di assegnare al Rup dei collaboratori «qualificati/esperti» come i responsabili di fase che rimangono meri responsabili di procedimento. In nessuna circostanza infatti – e si legge nella relazione tecnica e nel parere n. 1463/2024 -, l’estensore ha inteso creare un doppio Rup.
Pertanto, si deve ritenere, che nel disciplinare di gara il Rup potrebbe semplicemente indicare che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia potrebbe essere svolto o direttamente (e quindi con lo svolgimento diretto della classica attività istruttorie della richiesta di giustificazioni e successiva verifica e decisione) oppure agire per il tramite di propri collaboratori ovvero avvalersi di responsabili di procedimento (compreso il responsabile di fase) per lo svolgimento della sola attività istruttoria con predisposizione del successivo verbale rimesso all’attenzione ed alla decisione del solo Rup.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”