Tar Puglia: clausola in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con il diritto alla difesa sancito dalla Costituzione
Deve ritenersi nulla la clausola che impedisce la partecipazione alla gara delle imprese in contenzioso pendente con la stazione appaltante per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. In questo senso il Tar Puglia, Lecce, sez. II, sentenza n. 1256/2025.
La vicenda
L’operatore economico, ricorrente, risultava aggiudicatario della gara (affidamento di servizi cimiteriali per un triennio) a cui faceva seguito un provvedimento di annullamento in autotutela per carenza di documentazione (capitolato e disciplinare) e per il pericolo di divulgazione di dati segreti relativi alle offerte. All’avviso pubblico a manifestare interesse, infatti, faceva seguito anche la presentazione di alcune manifestazioni (da parte di altri operatori) in cui veniva indicata l’offerta.
L’annullamento in autotutela è stato ritenuto corretto dal giudice stante la «potenziale conoscibilità della stessa (nda dell’offerta) da parte di soggetti estranei al seggio di gara» con compromissione della par condicio e della trasparenza della procedura. Nella riedizione della gara, la stazione appaltante corredava il bando con una clausola di esclusione diretta ad impedire la partecipazione ad operatori in contenzioso pendente con la stazione appaltante. Ecco allora che con motivi aggiunti, il ricorrente eccepisce anche la nullità della clausola in parola in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Ai sensi, in effetti, del comma 2 dell’articolo 10 del codice dei contratti «le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte». Una disposizione, ancorché nulla pertanto, che impedisce la partecipazione alla competizione idonea a produrre «effetti concreti ed immediati». Da notare che la previsione in argomento danneggiava direttamente la ricorrente appunto in contenzioso per l’annullamento della precedente aggiudicazione.
La sentenza
Il giudice ha condiviso le doglianze evidenziando che, con la clausola in parola, la stazione appaltante ha introdotto una causa di esclusione inedita non prevista nel codice dei contratti e, in quanto tale, da considerarsi nulla. Una simile previsione, segnala il giudice, stride con i principi generali «di concorrenza e di favor partecipationis».
Palese, rileva la sentenza, anche il contrasto con disposizioni della Costituzione e, in astratto, con l’ovvia prerogativa/diritto di tutelare le proprie posizioni giuridiche e interessi nei confronti della pubblica amministrazione.
Più nel dettaglio, in sentenza si legge come simili disposizioni – tendenti ad impedire la partecipazione all’appalto a soggetti in situazione di contenzioso pendente con la stazione appaltante -, si pongono «in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”