Il Tar Campania declina le novità introdotte dal Codice 36 privilegiando le esigenze sostanziali dell’ente appaltante piuttosto che il rigoroso rispetto formale delle regole procedurali
La corretta applicazione del principio di equivalenza dei prodotti oggetto di fornitura implica che la stazione appaltante consenta l’equiparazione di prodotti che, al di là di alcune difformità rispetto alle specifiche tecniche indicate nella documentazione di gara, presentino una conformità sostanziale delle caratteristiche essenziali, funzionali al raggiungimento delle esigenze proprie del committente. Questo principio, già presente nel previgente quadro normativo, ha ricevuto ulteriore rafforzamento a seguito dell’introduzione da parte del Dlgs 36/2023 del principio del risultato e del principio della fiducia.
Entrambi tali principi – e in particolare il primo – sono infatti finalizzati a indirizzare l’attività degli enti appaltanti nella scelta dei contraenti al perseguimento del miglior risultato possibile sotto il profilo sostanziale, coincidente con la migliore soddisfazione dello specifico interesse perseguito dall’ente appaltante con la procedura di gara posta in essere.
Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. V, 6 maggio 2024, n. 2959, che offre una lettura del tradizionale principio di equivalenza adeguata alle novità introdotte a livello di principi generali dal Dlgs 36.
Il fatto
Un’Azienda Ospedaliera aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento della fornitura di medicazioni generali e specialistiche suddivise in tre lotti.
In particolare, il lotto 2 aveva ad oggetto – secondo quanto specificato nella documentazione di gara – 432 confezioni monodose da 5 ml (con 1 ml di tolleranza) di un determinato medicinale. A seguito dell’aggiudicazione di tale lotto, il concorrente secondo classificato impugnava la stessa davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe violato il capitolato di gara in quanto avrebbe accettato l’offerta dell’aggiudicataria che presentava un dosaggio di 8 ml, cioè superiore a quello richiesto dalla stazione appaltante, e che proprio in relazione a tale difformità tecnica avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.
In particolare, l’offerta dell’aggiudicataria era stata formulata con un prezzo unitario riferito al singolo ml di prodotto e non alla confezione, come richiesto dal capitolato di gara. La conseguenza era stata che inevitabilmente il numero delle confezioni monodose oggetto della fornitura risultava inferiore a quello richiesto.
A fronte di questa contestazione tanto l’aggiudicataria che la stazione appaltante replicavano sostenendo la piena conformità dell’offerta alle prescrizioni tecniche del capitolato di gara. Ciò in quanto la stessa stazione appaltante, avendo riscontrato che solo un potenziale concorrente – appunto il ricorrente – produceva confezioni del medicinale nel dosaggio indicato nel capitolato, forniva un chiarimento con cui specificava che il criterio di aggiudicazione doveva essere applicato con riferimento alla quantità offerta riferita al singolo ml e non alla confezione.
In sostanza, la stazione appaltante aveva – almeno sotto il profilo formale – convertito la sua richiesta, trasformando il fabbisogno originariamente identificato in numero di confezioni nell’equivalente di quantitativo di ml. Ciò in quanto solo in questo modo si sarebbe potuta garantire un’effettiva concorrenza, in quanto nella formulazione originaria del capitolato vi sarebbe stato un solo produttore in grado di fornire il medicinale richiesto.
A fronte di questa argomentazione il ricorrente replicava che la stazione appaltante avrebbe in realtà proceduto a un’arbitraria e irragionevole modifica del criterio di aggiudicazione – peraltro sulla base di una richiesta formulata dall’aggiudicataria – assumendo come parametro di riferimento dell’offerta non più le confezioni ma i ml, con un evidente contrasto con le previsioni del capitolato di gara.
Il Tar Campania: la natura del chiarimento e il principio dell’equivalenza
Il Tar Campania ha respinto il ricorso, ritenendo che la stazione appaltante abbia correttamente operato, anche nel rendere il chiarimento nei termini sopra evidenziati. Secondo il giudice amministrativo il chiarimento risulta in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale che – proprio in relazione a forniture assimilabili a quelle oggetto della gara in questione – ha ritenuto sussistere l’equivalenza funzionale tra i due prodotti oggetto rispettivamente dell’offerta dell’aggiudicatario e del ricorrente. Ciò in quanto i due prodotti si possono ritenere equivalente sotto il profilo delle loro caratteristiche tecniche e della funzionalità prestazionale.
Sulla base di questo presupposto, il Tar Campania ricorda come detto chiarimento abbia offerto un’interpretazione delle disposizioni contenute nella documentazione di gara che dà coerente e puntuale attuazione al principio dell’equivalenza, che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara.
Tale principio ammette la possibilità di operare in sede di gara la comparazione tra prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti sotto il profilo sostanziale e della funzionalità prestazionale. Esso risponde da un lato ai principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa, nonché a quello della libertà di iniziativa economica; dall’altro, al principio della concorrenza, nel senso che è volto ad aumentare il livello di concorrenzialità attraverso un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica, secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità.
La corretta applicazione del principio di equivalenza comporta che vi sia corrispondenza del prodotto offerto, ancorchè formalmente difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, sotto il profilo della conformità sostanziale, che implica che tale specifiche siano soddisfatte dal punto di vista delle prestazioni da acquisire.
Ne consegue che, ricorrendone i presupposti, la stazione appaltante deve valutare le caratteristiche dei prodotti offerti non già sulla base di un mero riscontro formale in merito alla corrispondenza con le specifiche tecniche indicate in sede di gara, bensì sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale, che portino comunque a ritenere soddisfatte le esigenze perseguite dall’ente appaltante con l’indizione della gara.
Detta al contrario, il principio dell’equivalenza trova il proprio limite invalicabile esclusivamente nella difformità sostanziale del bene o del servizio rispetto a quanto indicato in sede di gara. In questo caso infatti vi sarebbe una palese violazione delle regole della gara, in quanto si consentirebbe ad alcuni concorrenti di offrire un prodotto diverso nell’oggetto rispetto a quanto richiesto dall’ente appaltante.
Applicando questi orientamenti consolidati al caso di specie, il giudice amministrativo ha ritenuto che l’ente appaltante abbia correttamente operato, optando attraverso il chiarimento rilasciato per un’interpretazione delle specifiche tecniche contenute nel Capitolato di gara volta a privilegiare la sostanziale equivalenza funzionale dei prodotti offerti rispetto al dato formale del confezionamento del dosaggio richiesto.
In questi termini, al chiarimento operato dall’ente appaltante non può attribuirsi carattere novativo delle regole della gara, che come tale sarebbe stato inammissibile. L’ente appaltante, operando una corretta applicazione del principio di equivalenza, ha infatti optato per un’interpretazione delle prescrizioni tecniche del Capitolato non ancorata a criteri formalistici – quali dosaggio e confezionamento del prodotto – ma basandosi su criteri di conformità sostanziale rispetto alle esigenze che il prodotto stesso doveva soddisfare.
Il principio del risultato e della fiducia
Di particolare interesse sono le considerazioni ulteriori operate dal giudice amministrativo in ordine al fatto che le conclusioni indicate trovano conferma e rafforzamento nei principi del risultato e della fiducia sanciti dal Dlgs 36.
In particolare, il principio del risultato costituisce, ai sensi di quanto espressamente stabilito dall’articolo 1, «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale». Inteso in questi termini, tale principio è inscindibilmente connesso alla tutela della concorrenza, nel senso che tale tutela presuppone e comporta che l’azione degli enti appaltanti sia indirizzata in primo luogo al perseguimento del miglior risultato possibile.
In altri termini, il principio del risultato è volto a perseguire il miglior interesse pubblico, nel senso che l’affidamento del contratto – e anche la sua esecuzione – devono avvenire con la massima tempestività e perseguendo il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.
Ma è proprio il riferimento contenuto nel comma 4 dell’articolo 1 che appare quello più innovativo. Il riferimento sopra richiamato al fatto che tale principio costituisca il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale si traduce nell’obbligo degli enti appaltanti di ispirare le loro scelte più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale delle norme e delle regole della gara. E il perseguimento di tale principio costituisce altresì, sempre per espressa previsione del comma 4, elemento di valutazione del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici.
Ne consegue che la declinazione di tale principio appare destinata ad avere un impatto sempre più rilevante sui comportamenti concreti degli enti appaltanti, assumendo rilievo prioritario nell’applicazione delle regole al caso concreto la finalità sostanziale cui il contratto e la relativa procedura di gara sono destinati a soddisfare.
Nel caso di specie, il chiarimento assunto dalla stazione appaltante appare in totale coerenza con il principio del risultato nei termini descritti. Tale chiarimento ha optato per un’interpretazione volta a salvaguardare il criterio dell’equivalenza funzionale dei prodotti offerti, con ciò dando attuazione al perseguimento del miglior risultato possibile – l’acquisizione del prodotto farmaceutico con le caratteristiche tecniche richieste – in un’ottica di massima apertura al mercato, che non vi sarebbe stata aderendo all’opposta lettura formalistica della clausola del capitolato di gara.
Quanto al principio della fiducia di cui all’articolo 2 del Dlgs 36, lo stesso porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, che deve essere esercitata nel senso che, nel rispetto della legalità, l’obiettivo da perseguire è quello di conseguire il risultato atteso dalla procedura di gara e successivamente dall’esecuzione del contratto nel modo più rispondente agli interessi della collettività.
I nuovi principi del Dlgs 36 quali criteri orientativi delle regole procedurali
La sentenza in commento costituisce un esempio dell’orientamento giurisprudenziale che si va sempre più diffondendo volto a evidenziare l’importanza dei principi generali sanciti dai primi articoli del Dlgs 36 ai fini della soluzione dei casi concreti, relativi in particolare allo svolgimento delle procedure di gara.
In questo ambito assume rilievo preminente il principio del risultato, indicato all’articolo 1 del Dlgs 36, individuato quasi come il principio tra i principi. L’indirizzo che emerge da numerose pronunce dei giudici amministrativi che si sono succedute a quasi un anno dall’entrata in vigore del nuovo Codice è quello volto a indirizzare l’attività discrezionale degli enti appaltati nella scelta del contraente più al raggiungimento del risultato sostanziale che al mero rispetto della regola formale.
Ciò non significa evidentemente sminuire l’esigenza dell’osservanza delle regole, in aderenza al principio di legalità, quanto piuttosto inserire tale osservanza in un contesto più ampio, in cui assume rilievo fondamentale il perseguimento in termini sostanziali dell’interesse pubblico cui la gara è indirizzata. Se si volesse tradurre questo orientamento nei suoi riflessi sul contenzioso, si potrebbe dire che la logica dovrebbe essere quella di spostare l’attenzione dalla mera caccia all’errore formale all’analisi delle ragioni sostanziali.
In definitiva, il ruolo preminente attribuito al principio del risultato, anche nell’orientamento giurisprudenziale che si va affermando, è quello di privilegiare le esigenze sostanziali dell’ente appaltante piuttosto che il rigoroso rispetto formale, e spesso fine a sé stesso, delle regole procedurali.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”